来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯网

　　商标法从功能的角度定义其保护对象，能够将不同经营者的商品或服务相区分的标志才能构成商标。这一条件在商标注册制度中体现在对显著性或识别性的定义和审查。显著性包括固有显著性和获得显著性。关于显著性的法律原理和认定规则应无差别地适用于所有类型的商标。但是，不同类型的商标在商标审查实践中并没有得到一视同仁的对待，非传统商标就是典型的例子。尽管商标类型的不同可能会带来事实认定的不同，但事实认定的不同不应引起法律规则的解释或适用方法的不同。而且商标法上的事实认定也必须以证据为基础，重视生活经验和商业实践。笔者以由商品形状构成的立体商标的显著性认定为例，对有关问题进行探讨。

　　固有显著性的认定

　　在商标授权确权程序中，审查固有显著性就是对申请标志是否具备识别作用进行审查。该审查在理论上是以指定商品或服务所涉及的相关公众的认知为依据，但对于该虚拟主体的认知的认定依靠对辅助事实的认定来实现，这些辅助事实包括申请标志与指定商品或服务的关系、有关商品或服务领域的商业实践等。按照这一认定方法，一方面，立法者以制定规则的方式从反面排除了通用标志、直接描述性标志、常用标志等的可注册性。另一方面，当事人或审查机关需要提供相关证据来证明申请标志与指定商品或服务的关系，以推断相关公众对于申请标志的认知情况。在显著性的认定中还应当明确，注册商标制度为所有类型的标志提供了获得商标保护的机会，这些标志的类型范围超过了根据既有生活经验对于“何为商标”的认知。该制度旨在为在商业活动中可以起到识别作用的所有标志提供保护，以维护市场秩序，保护和激励商誉积累。

　　还有观点认为，消费者不会把商品形状认知为商标，商品形状的独特性与识别性无关，由商品形状构成的标志用作商标不具有显著性。

　　实际上没有理由认为这两种认知是冲突的，而应当排除的其实是常用的商品形状而不是独特的商品形状。生活中，消费者购买了独特形状的商品并获得了好的消费体验，会再根据该形状选购该商品，这就是识别功能的体现。独特的商品外形也构成任意性标志，而不是同行业竞争者必需的标志。就立体商标而言，非功能性条款（我国商标法第十二条）已经将由性质、技术功能性或美学功能性决定的非任意性标志排除在商标法保护范围之外，也就不应在显著性的审查中出于保护自由竞争的目的再次依据非功能性的原理设置障碍。

　　2017年施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条并没有规定由商品自身形状构成的立体商标一概缺乏固有显著性，其中明确仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特性，否定商品形状三维商标显著性的前提是一个事实假设，而不是一个事实判断。这就需要结合个案涉及的商品领域的商业实践来作出认定，而不是一概推定商品形状不会被相关公众认知为商标。需要注意的是，商品形状所在商业领域的市场实践对于消费者是否有习惯通过商品形状来区分来源也具有重要影响，这就需要在商标审查实践中充分重视不同商品和行业的经营特点，而不能仅凭个人经验一刀切地就事实认定问题进行推断。

　　获得显著性的认定

　　就获得显著性的认定而言，不具有固有显著性的商品形状和其他不具有固有显著性的标志在所适用的原理和方法上并没有不同。比如，“两面针”为牙膏商品上的直接描述性标志，经过特定的牙膏经营者的大量使用和宣传，相关公众将其与该经营者建立了对应关系，就具有了获得显著性。那么，没有识别性的标志如何能够经大量使用获得显著性，这涉及到标志的使用方式和知名度两个方面。

　　就特定经营者对于不具有固有显著性的标志的使用方式而言，如果有关经营者仅是在产品成分说明中予以使用并与其他文字不加区别，则无论其使用的量有多大，都不会产生获得显著性。这要求对于不具有固有显著性标志的使用方式，应当让相关公众在购买商品的过程中能够注意到该元素，从而能够再次据以搜寻和选购该商品。不同类型的标志在这方面的表现会有所不同，文字商标通常应当在字形、字号、颜色、包装或说明书等方面体现出其单独的存在，或者以作为商品的特定名称等突出或单独的使用方式，从而引起相关公众的注意并留存在其购买记忆中。就商品的形状而言，消费者一般会注意到商品的形状，常见的商品形状却不能给消费者留下深刻印象，但独特的商品形状则会留存在消费者的购买记忆中，从而成为其再次购买时的识别因素。

　　就获得显著性的认定所要求的知名度而言，这是一个难以量化的指标，但商标法理论对其在个案中的认定提供了理论指引。保护具有获得显著性的标志，本身是商标法为平衡个体的商誉利益和同行业经营者的竞争利益而做出的机制安排。如果对于商品的直接描述性标志是同行业经营者都需要使用或有正当利益来使用，则其不能为某个经营者通过商标注册而独占。但如果某个经营者在有关商品上大量使用了该标志，在相关公众的认知中该标志识别和承载着该经营者的商誉，则商标法将确认只有该经营者有权使用该标志，不允许其他经营者使用该标志，否则将造成相关公众产生混淆、误认，形成对该特定经营者商誉的不正当利用。然而，对于具有获得显著性的商品形状而言，这种划分方式显然不能奏效，因为经营者对于此类标志的使用方式无所选择。但是，独特的商品形状并不是同行业经营者所必需的标志，以商誉为基础赋予特定经营者对此类标志的独占权并不损害同行业经营者的利益。

　　同时，对于商誉或知名度的量化要求，主要体现在对于知晓该标志与该特定经营者之间具有关联关系的相关公众的数量或比例。这个数量或比例通常被描述为一个法域内的相关公众在整个群体中的实质部分。实践中，要准确认定特定商品的购买者和经销者所组成的相关公众的范围，并确立该特定经营者的商誉权益之于同行业经营者竞争利益的对抗性，从而达到获得显著性认定所要求的知名度。

　　在获得显著性的认定中，商品形状的独特性程度和其知名度高低可以互补，商品形状越是独特，知名度即便不高也可以产生获得显著性；商品形状越接近于常见商品形状，则对知名度的要求也就越高。客观上要对比几何形状、大小比例等，主观上要考察相关公众对该商品形状的认知。有些商标的标志从客观角度看，其与常见商品形状在几何形状方面差别不大，但其尺寸、比例、线条的设计所形成的商品形状的整体却能给相关公众留下独特的印象，这对于获得显著性的产生具有重要意义。笔者认为，消费者调查问卷可以证明两个在客观方面近似的商品形状在消费者认知中可以实现彼此区分。由此可以推断出，即便市场上有多家经营者在使用客观上近似的商品形状，但这些商品形状之间仍可能通过微妙的因素给相关公众留下不同的印象从而实现彼此的区分。这就要求从法律角度进行利益划分的时候，充分尊重市场、尊重现实生活，而不是通过对法律的理解来推断事实。

　　总之，商誉的保护、识别性标志的保护和竞争自由的保护都是商标法的重要目标。在由商品形状构成的立体商标的显著性认定中，应综合个案中的各种事实因素进行考查，既保护竞争自由，也保护经营者的正当权益。