（一)专利权人的“许诺销售”权

传统的“侵权构成要件说”在《专利法》中开始动摇。新修订的《专利法》诸多条文里,增加了专利权人的一项“许诺销售”权。这项权利的出现,首先是符合了WTO中的 Trips协议的要求其次是有利制止“即发侵权”。而其必然结果,则是对于“没有实际损害就构不成侵权”这一中国侵权法理论提出了挑战。修订中如果没有直接引入“即发侵权”这一概念,就会如《合同法》1998年前的草案中没有引入“预期违约”一样,将是个缺憾。有的人曾认为:中国知识产权法中原来已经有了“禁止即发侵权”的条文,无需再引入这一概念本身。而他们所举的条文书专利法中对“制造权”的保护,版权法中对“复制权”的保护、商标法细则中对仓储、运输等等的禁止条文等,实际上只是禁止到了一部分“尚未产生侵权损害”的行为,而并未禁止到“即发侵权”。因为,制造、复制等,显然均是“已发”的,即已经在实施的侵权行为不引入一个已被国际上认可的总概念,极可能使我们这样的立法经验尚不足的国家“挂一漏万”。幸而在这次修订中,除“许诺销售”之外,终于增加了与 Trips协议第50条极为相近的条款(修订后的)专利法第61条,完成了引入“禁止即发侵权”制度的行程。《专利法》修订后第63条,把不知而售侵权产品的行为,从过去的“不视为侵权”,改为“不负赔偿责任”。这一改动看起来与我国侵权法理论的“主观要件”(即无过错不构成侵权)离得远了,却与绝大多数国家的知识产权保护制度靠得近了。

我国《民法通则》第106条,将侵害人的主观状态(进而及于“实际损害”、“违法与否”等等要件)与侵权的“民事责任”相关联。这几乎是我国大多数侵权法理论及教科书的基本点与出发点:据说这是在吸收了德国民法典823条,法国民法典1382条,意大利民法典2043条等等“经典民法”的基础上产生的。而细看这几部外国法典的相关条文,却均是把主观要件(或再加其他要件)仅仅与“赔偿责任”相关联,涉及其他民事责任(诸如停止侵权、恢复原状等等)。我国《民法通则》第134条列举的“民事责任”又远不限于“赔偿责任。

(二)民事赔偿的“填平原则”

修订后的《专利法》第60条,首次使专利的侵权人在中国可能有所“失”了。

按照传统民法理论的“填平原则”,侵权赔偿额或以权利人“实际损失”为准,或以侵权人侵权收入为准,或以正常状态下的许可合同使用费为准。这种计算貌似“公平”,实则不仅对权利人不公,而且对老老实实与专利权人缔结许可合同后再实施专利的人也不公。如果见到别人有了一项有效益的专利,就擅自实施起来,如果被权利人发现了,他要经过“协商”、“调解”、“处理”、“诉讼”等不厌其烦的过程,还不能保证胜诉。即使胜诉了,败诉人只需把得到的利益返还权利人,败诉人作为侵权人倒是“恢复原状了”,没受到任何额外损失。如果权利人抓不到侵权人的把柄,就算捡着了。于是作为侵权人毫无风险,左右权利人则有开发技术的风险、诉讼中失败的风险,等等,老实的被许可人也有合同谈不成、许可费自认过高等风险。在这种情况下,法律等于鼓励人们不经许可就用,抓着了再说。这样的专利“保护”制度当然要改变。事实上在我国入世前专利法修订中,就已作了改变。