(一)对平行进口的理解

所谓平行进口(在美国称“灰色市场”)是指未经当地已有知识产权拥有者或经知识产权人授权的代理商许可,其他贸易商仍从国外进口有关产品的做法。例如:经乙国知识产权人B的许可某A在甲国享有某种产品的知识产权,同时C在丙国也取得了相同的权利,如果甲国的D未经A的许可从丙国进凵该种产品,那么这种进口则构成平行进口

传统的知识产权只是保护产权人独占的制造权(包括把有关产品投放市场权),而不包括独占的分销权。而此种独占制造权保护的核心在于防止冒牌货的出现。只有经知识产权人的许可,其它人才可以制造该享有知识产权的产品。但从平行进口的概念,我们可以发现其并未涉及到制造问题,也未涉及到冒牌货问题。因而其似乎应被允许。其实未必,例如D从两国进口产品在甲国同知识产权享有人A的产品形成竞争,从而影响A的利益。因为此种平行进口之所以发生,就是因为相关产品在进口国与出口国之间存在价格差,而且这种价格差能为贸易商带来利润。此种情形的出现违背了A为在甲国独占制造该产品所花费一定的费用从B处获得许可的初衷,因而遭到A的反对。

实际上,平行进口既涉及到知识产权问题,又涉及到贸易题。知识产权强调的是独占性,而贸易则更强调自由化而反对垄断,由此形成了平行进口方面的激烈争论与矛盾。也正因为如此,才在现代国际贸易中,一方面平行进口在一些国家遭到禁止或限制,另一方面则平行进口有增无减,以致于国际社会也无法做出统的规定。

平行进口主要涉及的是在进口国的知识产权的拥有者或经知识产权人许可的代理人。因为他们是平行贸易中主要的受害人。为此,包括权利人在内的禁止平行进口的赞成者们便提出了权利用尽的地域性理论。所谓权利用尽是指经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品,在合法投入市场后,知识产权人即不再拥有对该投放市场后的产品拥有控制权,也不能阻止他人对该产品的购买、使用与销售等。由于平行进口是在知识产权产品被投放市场后的购买行为,而根据权利用尽原则,该平行进口行为不在知识产权人的权利控制范围之内,因而不构成侵权。对此,禁止平行进口的赞成者们认为,知识产权有地域性,权利用尽也有地域性,知识产权人的权利在一国用尽并不等于在其它国家也已用尽。因此平行进口若未经进口国当地知识产权人或其授权的代理人的同意,则构成对该产权人或代理人的侵权。“‘权利穷竭’原则的适用也有地域性。……其权利在甲国虽已穷竭,但在乙国仍处于‘未曾行使状态,尚未穷竭。”

一些国家的知识产权尤其是专利制度中规定的进口权常被认为是这一理论的立法体现或理论根据。

如果允许平行进口,则容易导致假冒产品的大量进口。平行进口的产品固然可能是该产权人许可后生产的“真品”,但更有可能是在一个没有知识产权法保护的国家里生产制造的假冒产品。在后种情况下,产品的制造在制造国并不违法,如允许其进口,势必造成假冒产品合法化。此种情形不仅损害了知识产权人的合法权益,而且也损害了消费者的权益,严重违背了知识产权法和消费者保护法的精神。因此要杜绝假冒产品的进口,必须禁止平行进口。

从知识产权保护的角度出发的用意可理解,但支持平行进口的人除了根据知识产权权利用尽原则进行证明以外,主要是根据贸易自由化原则进行主张。平行进口商只是经营进口商品的经销商,而不应与伪造商或非法制造商一起对待或处罚。平行进口商不仅没有构成侵权,而且还给消费者提供了一个可竞争价格的商品来源,满足消费者的需要。而且此种竞争不仅仅为消费者提供较为便宜的产品,更为重要的是有利于经济效益的提高。反之,如果不允许平行进口,必然会造成世界市场的分割。这种人为市场分割显然与世界经济一体化趋势相违背,不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展。

此外,不允许平行进口,则会造成知识产权代理人或被许可人对进口国市场的垄断,而此种垄断只能给该国内被许可人或代理人带来利益,对真正的发明创造者并不能带来好处。真正的发明创造者已经从国外生产商那里得到补偿。或者更为重要的是,不允许平行进口,将促使价格安排及其它形式的价格限制,不利于公共社会,等等。所有这些都是与世界贸易的基本准则自由竞争贸易原则相违背。

显然赞成平行进口的观点主要是从有利于公共社会的角度去阐述的。但无论这种说法多么堂而皇之,终不能掩盖其侵权性。笔者认为这种侵权性不是基于权利用尽地域性学说或者其它原理,而是直接基于知识产权的独占性不容侵犯这一原理之上。平行进口侵犯的不是出口国权利人在国外(即进口国)尚未用尽的权利,而是侵犯了进口国权利人尚未动用的权利。

知识产权的地域性说明知识产权只有在申请注册的国家才可能得到保护,而在其它国家则不受保护。一日知识产权人在登记国将知识产权投放市场,世界各国的消费者均应有权进行购买或享用。至于产品将被销往何处,知识产权人无权控制。很难想象当知识产权人在一国将产品投放市场后,其它一百多个国家的进口商若要进口该产品均须事先获得该权利人的许可。事实上,知识产权人在注册国以外根本就没有权利,更谈不上所谓尚未行使的权利了。就是权利人在另外一个国家还拥有权利,那也是根据另外一个国家的法律所享有的,而不是根据第一个国家的法律所享有的权利的“尚未用尽”的部分。因此,根本就不存在权利用尽的地域性之说。

知识产权不具有独占性的特征。这里的独占包括对知识产权产品的制造和投放市场两个方面。结合知识产权的地域性,知识产权人不仅拥有在权利的注册保护国制造知识产权产品的独占性,而且还拥有向该国市场合法地投放知识产权产品的独占权。未经知识产权人的许可,其它任何人的制造或向该国内市场投放受保护产品的行为,均构成侵权。平行进口商从国外进口产品的行为,对于出口国而言属于产品投放市场后一般的购买行为,并没有侵犯出口国产权人的权利,但对于进口国而言则属将产品初次投放该国市场的行为。而向进口国市场投放产权产品的权利本来应属于进口国当地知识产权人独占的,而现在却由平行进口商行使了,因此平行进口商的进口行为侵犯了当地产权人的独占投放市场权。

其实从知识产权保护的角度看,进口行为并不同于在一国市场上一般的买卖行为,而是涉及到产品在两个不同国家市场之间的转移,也涉及到两个不同的知识产权保护区域。将一产品进口到某国市场其实就是将该产品初次投放到进口国的市场。在实行增值税的国家,在对进口产品征收增值税时就是把该进口视为把产品初次投放到进口国市场而进行操作的。比如我国现行增值税条例第15条规定,纳税人进口货物,按组成计税价格和规定的税率计算应纳税额,不得抵扣任何税额。该条的规定实际上就是把产品的进口视为产品被初次投放到流通市场。在税收领域如此,在知识产权领域也完全如此。

(二)各国关于平行进口的立法实践

目前世界各国关于平行进口的规定存在很大差异,美国、法国、日本等国的法律都规定了专利权人的进口权,即专利权人有权反对第三人的平行进口。WPO工业产权司司长巴厄末尔认为进口产品通常是在国外即在外国制造的。没有哪一个国家的专利法对另个国也有效,所以与制造产品的国家有没有专利法没有关系,有关系的只是进口的产品包括一项发明在进口国是受到发明专利保护的,即受到进口国的专利局所授予的发明专利的范围内的保护。①这段话可以理解为无论进口产品在外国的制造是否合法均不影响其在进口国应受到的专利法的保护,即平行进口应受到禁止。国际保护工业产权协会( AIPPI)执委会1990年在巴塞罗纳会议关于“议题101专利产品的平行进口”的决议指出:“AIPP认为专利权人能援引其专利反对专利产品的平行进口TRIPs协议第6条在谈到知识产权权利用尽时,虽然避免了作出统一的实体性规定,但在第28条专利“所授予的权利”中却规定,如果专利保护的是产品,那么专利应赋予其专有人有权制止第三方未经许可为制造、使用、提供销售或销售为目的进口产品。该条款明确地规定了专利权人享有的进口权,即有权制止平行进口。1992年我国对专利法进行修改时,在总则的第11条增加了第3款,规定专利权被授予后,除法律另有规定,专利权人有权阻止他人未经许可为生产经营目的而进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。因而我国的专利法也承认了专利权人的进口权而否定了平行进口。到目前为止,否认进口权的国家只有两个,就是哥伦比亚和墨西哥。

与专利不同,各国关于版权的平行进口的规定很不一致。德国、奥地利的法律允许版权产品的平行进口,但法国、比利时等国却绝对禁止平行进口,而美国、英国则相对灵活。

到目前为止,还没有哪一部国际公约对版权产品的平行进口问题作统一的实质性规定。世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》也没有就版权人的进口权或平行进口的问题作规定。我国的法律也没有规定版权人享有进口权。

世界各国对知识产权的平行进口问题的规定之所以如此不同,并不是各国在理论上对平行进口的理解不同,也不是因为专利、版权与商标之间存在什么本质差别足以导致对它们的平行进口问题应采取不同的立法规定。世界上大多国家禁止专利权产品的平行进口而允许商标的平行进口,并不是因为专利权用尽有地域性,而商标权用尽不存在地域性。事实上,专利权、版权与商标权的用尽原则是相同的,不可能存在差异。为什么会出现这些差别现象呢?其最根本的原因在于一国知识产权政策和贸易政策相互地位及其所带来的利益的大小。一般地说,当一国偏重于知识产权保护时,则倾向于禁止平行进口;而当该国偏重于贸易自由化时,则倾向于允许平行进口。但就某一具体的知识产权的平行进口,它应采取怎样的政策,还最终取决于该国在世界上的知识产权地位和贸易地位。禁止专利产品的平行进口,有利于对作为专利权出口国的发达国家的专利的保护和专利产品的出口,但却不利于作为专利权进口国的发展中国家对专利产品的利用;允许商标的平行进口,并不会给发达国家造成多大伤害,但却有利于其产品的扩大出口。专利和商标虽均同属于知识产权,且其平行进口均构成侵权,但是否允许平行进口给发达国家所带来的利益是不同的。发达国家总是力图在世界范围内营造一个既有利于其知识产权保护,又有利于其扩大出口的平行进口的法律格局。美国等发达国家在乌拉圭回合谈判期间极力将知识产权纳入谈判范围,目的就是要一方面实现贸易的自由化,另方面也要对知识产权进行适当的保护。目前,关于知识产权平行进口的法律格局,事实上就是由发达国家所设定的,发展中国家所能做的往往只能是让步和妥协。

(三)与知识产权有关的平行贸易

仅从知识产权的用尽是否有地域性这一角度来研究平行进口问题,不仅在理论上难以成立,而且还是一种误区。对这一问题进行研究时,似乎应更多地从贸易的角度着手,而且还应清醒地认识到发展中国家与发达国家存在着不同的利益要求

我国是一个发展中国家,对平行进口应采取怎样的政策。由于大部分国家均已规定了专利权人的进口权,我国也应维持原有关的规定。至于版权和商标权方面,我国则没有必要去积极倡导禁止平行进口。其实,随着贸易自由化的进一步推进,倡导禁止平行进口的国家必然会越来越少。

知识产权保护与贸易自由化的冲突为现代国际贸易理论和实务的一个重大问题,各个国家、各个不同的利益群体,从自身的经济利益出发,对平行进口提出了不同的主张,采取了不同的措施,我国对专利权应坚持禁止平行进口政策,而对于版权和商标的平行进口政策则应顺应贸易自由化的发展潮流。