———武汉小桔灯文化信息交流有限责任公司与许庆芳、浙江淘宝网络有限公司侵害著作权纠纷案

【案例要旨】

网络服务提供者将首次侵权信息删除后，网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为的，网络服务提供者应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。至于哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。

【案情简介】

２０１４年３月，《小桔灯快速阶梯序列作文教案》（第一阶梯至第八阶梯，每个阶梯分上、下）由小桔灯文化信息交流有限责任公司（以下简称小桔灯公司）组织编写完成，并享有著作权。

２０１５年９月１１日，小桔灯公司发现浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）运营的淘宝网上有一家“安徽快乐书吧”店铺，该店铺内售有“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”商品。该套图书中有《小桔灯快速阶梯序列作文教案》（第一阶梯至第八阶梯）共计８本书，每本书在每一页上都载明小桔灯公司的名称和地址、电话等联系方式。“安徽快乐书吧”于２０１４年８月４日在淘宝网上注册，卖家的真实姓名为许庆芳，该网店在一审审理阶段已停止经营。

２０１５年１０月２０日，小桔灯公司向淘宝公司送达《律师函》，称淘宝网站上的“安徽快乐书吧”店铺出售的小桔灯作文纸质教案是侵权作品，要求立即停止侵权并提供“安徽快乐书吧”的经营者信息。２０１５年１０月３０日，小桔灯公司根据淘宝公司的要求，将涉案作品参与创作人员与小桔灯公司签订的协议以及小桔灯公司的营业执照等资料发送给淘宝公司审查。

２０１５年１１月２日，淘宝公司删除“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”链接。根据淘宝公司提供的“安徽快乐书吧”后台数据，该网店中名为“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”的图书共售出９套，总价３５６５元，该套图书的最后一次销售记录即为小桔灯公司公证购买。除以上书名外，该网店还出售其他含“小桔灯”字样的图书，如冠名“小桔灯作文上课培训辅导”“小桔灯作文培训”“小桔灯全套教案”等等。据统计，该网店中所有含“小桔灯”字样的图书种类达三十余种、销售额总计约１９０００元，其中绝大部分销售额发生在２０１５年１１月２日之前。

在２０１５年１１月２日淘宝公司删除“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”链接之后，该网店又继续销售含“小桔灯”字样的其他图书约１５００元，其中冠名“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”的图书售出三套总计１１５０元。

小桔灯公司向一审法院起诉请求：１.判令淘宝公司、许庆芳立即停止侵犯小桔灯公司作品《小桔灯快速阶梯序列作文教案》的发表权、出版权行为；２.判令淘宝公司、许庆芳向小桔灯公司支付赔偿金３０００００元；３.判令淘宝公司、许庆芳支付公证费、律师费３００００元。武汉东湖新技术开发区人民法院作出（２０１６）鄂０１９２民初６号一审判决：一、许庆芳于判决生效之日起立即停止销售《小桔灯快速阶梯序列作文教案》；二、淘宝公司于判决生效之日起立即删除上述第一项所列侵权商品在淘宝网上的商品链接；三、许庆芳于判决生效之日起十日内向小桔灯公司赔偿经济损失及律师费、公证费共计２２０００元；四、淘宝公司对上述第三项中许庆芳赔偿金额中的５０００元承担连带赔偿责任；五、驳回小桔灯公司的其他诉讼请求。淘宝公司不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉，请求撤销（２０１６）鄂０１９２民初６号民事判决书中的第二、四项判决，并依法改判。

二审期间，淘宝公司向法院提交了“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”商品链接上线信息一份，以证明该商品上线时间为２０１５年１２月１０日，商品ＩＤ为５２５１０１４９８３６４，与之前删除的商品ＩＤ不同。

【诉辩意见】

淘宝公司上诉称：一审判决在没有证据证明“淘宝公司知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”的情况下，适用侵权责任法第三十六条第三款判定淘宝公司与许庆芳承担连带责任，属于适用法律错误。１.淘宝公司已于２０１５年１１月２日删除了涉案商品的链接，及时采取了必要措施。２.根据目前的技术条件，电商平台通常仅能依据商品的ＩＤ来确定商品链接，即一个商品ＩＤ对应一个ＵＲＬ地址。若商家对同一商品采用了不同的商品ＩＤ，淘宝公司是无法识别两件商品的同一性。一审判决在未对２０１５年１１月２日后“安徽快乐书吧”销售的“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”与公证取证的涉案商品进行比对的情况下，仅凭商品名相似来认定两件商品的同一性，显然缺乏事实依据。３.电商平台既不是鉴定机构，更不是判定侵权与否的权力机关。权利人进行投诉后，平台依据“通知—删除”规则对商品信息链接进行删除，并不代表第一次删除的动作就是正确的，或者说平台处理了权利人的历史投诉就代表商家侵权成立。若依据之前的投诉处理结果，去封杀后续卖家的所有商品，不管名称相同或者相似，就相当于平台作出了“侵权已经确凿无疑”的判定，显然法律没有赋予平台这个权力，也没有规定平台负有该义务。４.淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配。淘宝网上拥有超过１１００万卖家及１０亿余件商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。淘宝公司一直在努力积极探寻各种保护权利人利益的措施，如主动防控、总结侵权规律等，但这绝非淘宝公司的法定义务。５.仅以最终结果来判断淘宝公司是否已采取必要措施，背离过错责任原则。

小桔灯公司辩称：一审判决淘宝公司就侵权扩大部分损失承担连带责任具有事实和法律依据。淘宝公司自己提供的证据显示在其采取措施断开公证取证商品“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”的链接之后，许庆芳经营的网店仍有名称为“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”的商品销售，新增加的侵权销售行为是淘宝公司制止侵权行为不利的结果。至于有关商品链接ＩＤ不同以及制止侵权行为困难等问题，属于淘宝公司自身经营网络平台的问题，不能依此而减轻其法定义务。

许庆芳述称：对一审判决无意见。

【法院审理】

一审法院对淘宝公司提交的销售数据在证据使用上有误，进而导致依该证据判令淘宝公司承担删除相关商品链接并连带负担部分经济损失的实体处理不当。同时，依据侵权责任法第三十六条第二款和第三款的规定，淘宝公司也不应对许庆芳的行为承担连带责任：

首先，淘宝公司不应依侵权责任法第三十六条第二款而承担责任。小桔灯公司除就涉案网店上名为“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”的商品链接（ＩＤ：４５９０５４１３２７９）向淘宝公司进行投诉外，并未就该网店上的其他商品涉嫌侵权发起过投诉。在接到小桔灯公司的通知之后，淘宝公司即在２０１５年１１月２日删除了侵权商品的链接，其不符合依据侵权责任法第三十六条第二款就侵权扩大损失承担连带责任的规定。

其次，淘宝公司亦不应依侵权责任法第三十六条第三款而承担责任。小桔灯公司并未就涉案网店２０１５年１２月１０日出现的“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”商品链接（ＩＤ：５２５１０１４９８３６４）发起过投诉，在未接到小桔灯公司再次投诉通知之前，

淘宝公司作为网络服务提供者对涉案网店发生的再次侵权行为主观上并不处于明知状态。至于淘宝公司主观上是否应该知道许庆芳再次实施了侵权行为，虽然涉案网店新出现的商品链接名称“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”与淘宝公司此前删除的商品链接名称接近，但并不能因此而径行认定淘宝公司主观上应知该商品链接所指向的商品侵权，理由在于：

第一，从网络交易平台服务提供者对商户行为侵权与否的判断能力分析，由于网络交易客观上存在商品信息流与商品实物相分离的情况，在缺少权利人通知的情况下，仅通过用户上传的商品信息，淘宝公司作为网络服务平台的提供者并不能准确无误地判定该商品侵权与否。第二，从对涉嫌再次侵权商品的管理角度分析，在通常情况下，淘宝公司作为网络交易平台服务提供者其并不直接控制淘宝网上交易商品名称的命名及商品的上架或下架，淘宝网上交易商品名称的拟定及商品的上架、下架等操作均由淘宝网商户自行实施，要求淘宝公司对侵权商户再次上架商品是否涉嫌侵权主动审查将不当加大淘宝公司的审查义务。第三，从淘宝公司是否对商户重复侵权行为采取了相应合理措施分析，依淘宝公司制定的《淘宝规则》及删除之前侵权商品链接的事实判断，淘宝公司已设置了相应程序接收侵权通知并对通知作出合理反应，且淘宝公司对重复侵权行为也规定了相应的累计扣分及惩处机制。至于淘宝公司未对许庆芳之后上传的特定商品信息实施主动监管，法院虽认同并支持相关网络交易平台服务提供者采取规范商品名称管理、完善交易及惩罚规则等措施来主动防控商户再次实施侵权行为，但由于该等主动防控措施在实际操作中本身会面临删除、屏蔽的商品信息范围如何界定，删除、屏蔽措施该在多长时间内实施以及卖家合法经营权利如何保障等诸多问题，尚不能因网络交易平台服务提供者其未采取该等主动防控措施即推定其主观上应知晓卖家的侵权行为。因此，法院认为淘宝公司主观上并不知晓许庆芳再次利用其提供的网络服务实施侵权行为，其不应对许庆芳之后实施的侵权行为承担连带责任。

【案例评析】

本案涉及电子商务平台对其商户重复侵权是否具有注意义务的问题。

电子商务法第四十二条第二款规定，电子商务平台经营者接到知识产权权利人通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。电子商务平台接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。电子商务法第四十五条同时规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

如何判断电子商务平台明知或者应知网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，是司法实践的重难点。网络用户重复侵权，应当是判断电子商务平台是否明知或应知的考量因素。如根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施，是认定网络服务提供者是否构成应知的一个考量因素。

电子商务平台删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定，具体可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。淘宝公司制定的《淘宝规则》对重复侵权行为也规定了相应的累计扣分及惩处机制。如果存在多次有效投诉的情况，淘宝公司应当知道网络用户利用其网络交易平台销售侵权商品的事实，此时，如果淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，而是对网络用户继续实施侵权行为放任和纵容，则可以认定淘宝公司故意为网络用户销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权。

淘宝公司在２０１５年１１月２日删除“最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”链接之后，被诉网店又继续销售含“小桔灯”字样的其他图书，且其中冠名“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价一站式作文上课专用”的图书共售出三套。法院认为，在缺少权利人通知的情况下，仅通过用户上传的商品信息，淘宝公司作为网络服务平台的提供者并不能准确无误地判定该商品侵权与否。虽然法院认同并支持相关网络交易平台服务提供者采取规范商品名称管理、完善交易及惩罚规则等措施来主动防控商户再次实施侵权行为，但由于该等主动防控措施在实际操作中本身会面临删除、屏蔽的商品信息范围如何界定，删除、屏蔽措施该在多长时间内实施以及卖家合法经营权利如何保障等诸多问题，尚不能因网络交易平台服务提供者其未采取该等主动防控措施即推定其主观上应知晓卖家的侵权行为。

本案中，法院认为，对于重复侵权，也需要权利人的再次通知，即通知后删除是电子商务平台免于承担赔偿责任的充分条件；且认为，电子商务平台主动防控措施在实际操作中本身会面临删除、屏蔽的商品信息范围如何界定，删除、屏蔽措施该在多长时间内实施以及卖家合法经营但不利于解决如何保障等诸多问题。该观点在卖家初次侵权的情况下具有合理性，对于多次侵权的情况，实际上，淘宝公司也制定并发布了一系列的网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。