———刘某、杨某与上海休某电子科技有限公司、浙江天某网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

【案例要旨】

由于专利权的特殊性，仅凭电子商务平台上的商品信息一般无法判断是否构成侵犯专利权，因此，对于电子商务平台经营者而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为难以有预见和避免。在侵害专利权案件中，不宜对电子商务平台经营者苛加审核义务。

【案情简介】

２００４年３月３１日，案外人北京宇朔尚源科技有限公司（以下简称宇朔尚源）向国家知识产权局申请名称为“移动闪存盘（２）”的外观设计专利，并于２００４年１１月１０日获得授权，专利号为ＺＬ２００４３０００６４７１.０。２００８年７月２３日，上述专利权发生转移，专利权人变更为本案两原告杨某与刘某。

２０１３年１月２１日，两个原告发现被告浙江天某网络有限公司（以下简称天某公司）运营的网站ｗｗｗ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ上存在一家名叫“Ｋｄａｔａ休某专卖店”的店铺，该店铺售有与原告涉案外观设计专利基本相同的移动闪存盘（即Ｕ盘）“永恒经典旋转式优盘Ｕ盘８Ｇ”等商品。店铺的经营者系被告上海休某电子科技有限公司（以下简称休某电子公司）。休某电子公司于２０１２年７月６日注册成立，经营范围包括电子科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，工业产品设计（除特种设备），电子数码产品、音响设备等。

２０１３年５月１５日，两个原告向上海市第一中级人民法院提起侵害外观设计专利权民事诉讼，请求判令两个被告停止侵权并连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币１０万元。

【诉辩意见】

原告刘某、杨某诉称：被告休某电子公司未经原告许可制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品，给原告造成了重大损失，依法应当承担相应的民事责任。被告天某公司为网络交易平台提供者，为休某电子公司的侵权行为提供了帮助，且未尽到足够的注意义务，故与休某电子公司构成共同侵权，应承担相应的民事责任。

被告休某电子公司未作答辩。

被告天某公司辩称：其为涉案信息发布平台的网络服务提供商，仅提供技术服务而不参与交易，故其不是被控侵权产品的销售、许诺销售和制造商；即便被告休某电子公司的行为侵犯原告的涉案专利权，被告天某公司与休某电子公司没有共同侵权的意思表示，其作为网络服务提供商已经尽到了合理的审查义务，故不需要承担赔偿责任；两原告主张的赔偿金额明显偏高。

诉讼中，被告天某公司向法院提交了（２０１３）浙杭钱证内字第１２１８号公证书，以证明其在收到诉状后检查了涉诉网店，目前在休某电子公司的网店内已无被控侵权产品的相关信息。原告经核实认为涉诉网店内还存在被控侵权产品，故天某公司存在恶意侵权。

【法院审理】

两原告系“移动闪存盘（２）”外观设计专利的专利权人，该项专利权目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。经比对，被告休某电子公司在被告天某公司网站上销售的被控侵权产品的外观与原告涉案专利的外观设计近似，已经落入了原告涉案专利权的保护范围，故属于侵犯原告专利权的产品。

一、被告休某电子公司应承担的民事责任

原告以被告休某电子公司未提供被控侵权产品的合法来源为由，指控该被控侵权产品系由休某电子公司制造。根据我国专利法的相关规定，有无合法来源是侵权产品的销售商等应否要承担赔偿责任的判定条件，而非认定被告应否承担制造商责任的依据。因此，除非有证据证明被告制造了侵权产品，否则不能仅以无合法来源认定被告为该侵权产品的制造者。本案中，被控侵权产品无外包装，产品上亦无任何生产厂商的信息，而被告休某电子公司的经营范围并无电子数码产品的制造，故依现有证据尚难认定被控侵权产品系由被告休某电子公司制造，法院对原告的该项主张不予支持。

被告休某电子公司未经原告许可许诺销售、销售侵犯原告涉案专利权的产品，且未能提供该产品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿经济损失的金额问题，原告未能提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的损失或被告实施侵权行为的获利，而本案又无专利许可使用费可以参照，故法院综合考虑以下因素酌情确定本案的赔偿数额为１００００元：１.涉案专利为外观设计专利，其在实现产品利润中的作用较小；２.涉案专利本身价值较小，且现存有效期限较短；３.原告主张被告休某电子公司的侵权范围为被告休某电子公司在天某公司网站上的侵权行为；４.从被告休某电子公司成立的时间可以推知其实施侵权行为的期间较短；５.原告为本案支出的公证费、购买被控侵权产品的费用等合理支出。

二、被告天某公司应否承担侵权责任

两个原告在庭审中确认被告天某公司为网络交易平台提供者，但认为天某公司为休某电子公司的侵权行为提供了帮助，且未尽到足够的注意义务，故与休某电子公司构成共同侵权，应承担相应的民事责任。

１.被告天某公司作为网络交易平台提供者，其本身并不参与网上商品交易，而仅为买卖双方提供网上交易平台服务，故天某公司不是网络交易的一方主体，其非涉案销售行为的直接实施者。同时，被诉网店内的相关商品信息亦非由天某公司所发布，故其亦非涉案许诺销售行为的实施者。

２.由于专利权的特殊性，仅凭网络交易平台上的商品信息一般无法判断是否构成专利侵权，因此，对于网络服务提供者而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为不具有预见和避免的能力。本案中，依现有证据无法得出被告天某公司明知或应知休某电子公司在其网站上实施侵权行为，而仍然为该公司提供网络交易平台服务的结论。虽然两个原告认为休某电子公司的网店内至今仍有涉嫌侵权商品的信息，但根据天某公司提交的公证书，涉案的侵权商品信息已经被删除，而目前存在的相关信息与涉案的侵权商品信息并不完全一致，链接地址也不同，依网络交易平台服务提供商现有的技术条件，确难做到对交易平台上的信息进行一一核对，故无法以此认定天某公司对于之后重新上传的商品信息是明知或应知的，两个原告的上述主张实际上对网络交易平台服务提供商苛以过于严格的审核义务。此外，原告也未向天某公司发送过要求删除、屏蔽、断开相关链接的通知。因此，原告要求被告天某公司承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

【案例评析】

侵权责任法第三十六条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

对于该条款的适用，司法实践中法院还是会赋予电商平台一定范围内的审查权，由电商平台自行决定是否采取删除等必要措施。例如，有观点认为，电商平台实际上行使了相当大的“准司法权”“准执法权”、甚至“准立法权”。如果电商平台本着不负责任的态度，机械、盲目、片面地套用“通知—删除—转通知—恢复”程序，可能给知识产权权利人和平台内经营者造成严重后果，并引发经营混乱。从事实上看，对于形形色色的通知和反通知（不侵权声明），电商平台不可能不进行审查，也不可能不作出自己的判断。从法理上讲，根据权力与责任相一致的原理，电商平台不是也不可能仅仅是“信使”。①在济南佐康商贸有限公司（以下简称佐康公司）诉浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷案②中，法院认为，并非权利人发出有效通知后，第三方交易平台即应当立即采取删除、屏蔽、断开链接的技术措施。事实上，由于网络商品经营者才是商标侵权行为的直接实施者，如果权利人没有事先固定有效证据，或者在侵权事实是否成立尚未确定的情况下，直接要求第三方交易平台采取上述技术措施可能会给其造成不必要的法律风险，也为权利人进一步维权带来困难。因此第三方交易平台在接到权利人的有效通知后，应当本着审慎态度，对于相关情况进行调查、核实，并可向工商行政管理部门报告，亦可将调查核实的情况向权利人反馈并提供相关信息。只有在侵权事实能够确定的情况下，为防止损失的扩大，权利人方有权要求第三方交易平台采取删除、屏蔽、断开链接的技术措施。佐康公司向淘宝公司发送通知时未提供侵权的初步证据，即便二审中提供了相关证据，在侵犯商标权行为尚未进行最终认定的情况下，应当由淘宝公司在调查核实后根据情况决定是否采取相应的技术措施。

本案中，涉案知识产权为外观设计专利。由于专利权的特殊性，仅凭网络交易平台上的商品信息一般无法判断是否构成侵犯专利权，对于网络服务提供者而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为不具有预见和避免的能力。因此，依现有证据无法得出被告天某公司明知或应知休某电子公司在其网站上实施侵权行为，而仍然为该公司提供网络交易平台服务的结论。应该看到，虽然原告认为休某电子公司的网店内至今仍有涉嫌侵权商品的信息，但根据天某公司提交的公证书，涉案的侵权商品信息已经被删除，而目前存在的相关信息与涉案的侵权商品信息并不完全一致，链接地址也不同，依网络交易平台服务提供商现有的技术条件，确难做到对交易平台上的信息进行一一核对，故无法以此认定天某公司对于之后重新上传的商品信息是明知或应知的，原告的上述主张实际上对网络交易平台服务提供商苛以过于严格的审核义务。此外，原告也未向天某公司发送过要求删除、屏蔽、断开相关链接的通知。因此，原告要求被告天某公司承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。

不过，对于侵权责任法第三十六条规定的“通知—删除”规则和“过错注意义务”，电子商务法的相关规定有所调整。电子商务法第四十二条第二款规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”第四十五条规定，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”

根据电子商务法第四十二条第二款的规定，只要接到权利人的通知，电子商务平台就“应当及时采取必要措施”，否则，对损害的扩大部分要承担连带责任。对于该条款中的“应当及时采取必要措施”，有观点认为，“电子商务平台经营者通过自动信息系统收到知识产权的通知后，仅须通过系统进行形式审查，无须对通知内容进行法律上的判断，也无须对通知指控内容进行调查，就应当及时根据通知要求，对平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。有人主张因著作权、商标权、专利权等知识产权类型的不同，而对其通知区别对待。此种观点显然是对平台经营者的地位与作用的误解。平台经营者不能以缺乏实质审查的资源或侵权判断的能力为借口，拒绝依照通知及时采取措施。”

如果电子商务法起草组的上述法律解读在司法实践中得到贯彻，将势必加重电商平台的侵权责任。对此，本书认为，一方面，对于电子商务法第四十二条第二款、第四十五条理解与适用上的分歧，需要通过司法实践进一步明确；另一方面，对于电商平台该如何“及时采取必要措施”，需要在个案中作出判断，而不宜采用“一刀切”的判断标准。