根据以上对我国立体商标固有显著性立法和实务层面的剖析可以发现，产生这些问题的最大根源在于理论上对于固有显著性因素理解的不一致。因此，要想解决这些问题，势必得对相关的理论问题进行讨论。

非功能性是固有显著性判断之前提

非功能性是进行固有显著性判断的前提条件。这是因为功能性标识是其他竞争者所必须的，如果许可某个经营者将该标识通过商标注册的方式予以独占，就会剥夺其他竞争者生产和销售相同和类似商品的权利，从而损害市场竞争。对于实用功能性和美学功能性的判定，我们应当采用不同的标准。

实用功能性是指该立体标识的形状为获得某种技术效果或为实现商品的固有目的和用途所必需。比如，鱼钩、轮胎的形状就是具有实用性功能。那么为了防止类似的具有实用功能的商业外观设计未经专利严格授权要件的审查而获得商标法的保护，就不应当对此核准注册。美学功能性则不然。一个给人带来愉悦的美的设计，不仅可以提高商品的辨识度，同时也可以促进商品的销量。商业外观的设计可以同时具备商标和美学功能。一个标识的美学功能性越强，其被核准注册为商标的可能性越低。当美学功能性达到一定强度标准，即相关公众仅因为其商业外观设计而购买该商品，且该设计为竞争所必需时，该立体标识才需要被排除在商标申请注册之外。

此外，在对立体标识固有显著性判断之前，行政机关就已经对功能性进行审查了。功能性原则的适用可以有效防止申请人独占有限资源，以免妨碍其他同业者的正常市场竞争行为。如此，在显著性判断过程中就无需掺杂对市场竞争的考量，因为这不仅仅是没有必要的，而且也会使得制度成本更加高昂。

独特设计是固有显著性判断之参考因素

独创性这一词是著作权法的特有概念。对于独创性的内涵，我国法律没有明确规定，但是基本上认为独创性包含两个内涵：一是该作品必须为作者独立创作的；二是该作品必须有一定的创造性，是独一无二的。正是独创性的第二个内涵，而与固有显著性的判断有了共通之处。

首先，一个设计独特的商品形状、包装或容器通常会给人带来比较深刻的印象。这个印象会促使相关公众迅速与该商品建立记忆连接，使得该商品在众多其他商品中“脱颖而出”。其次，独一无二的商品、包装形状代表着其不同于目前任何其他相关市场中已注册标识或未注册商标。由此，相关公众不会轻易将该标识与其他商品或服务混淆。而商标的固有显著性就是要求相关公众能够根据商标标识与其他经营者提供的商品或服务区分开。那么，可以说，大多数具有固有显著性的标识都具有独创性或独特设计。而具有独创性却不必然拥有固有显著性。比如雀巢方形瓶一案中，最高法院就同样认为，作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独创性并不意味着其就一定具有商标的显著性。

因此，独创性是固有显著性的充分条件。一个商品的形状、包装或容器的独创性或独特设计，可以成为固有显著性判断的参考因素。法院固然可以抛弃这个著作权特有的概念，但对固有显著性的判断却仍需要依赖这一规则。

相关公众的认知习惯是固有显著性判断之基础

上文提到，对于立体标识固有显著性的判断，我国的相关审查机关采用过于严格的标准，认为相关公众没有从商品自身形状和包装形状识别商标的认知习惯。但这样的结论未免武断。

公众的消费习惯和认知习惯并不是一成不变的，而是随着时代的变化而不断发展变化的，并且是可以被经营者培养的。在商标形成的最初阶段，商标只以文字、图形等较为简单的形式表现出来。但是随着商业广告的兴起和品牌营销，单纯的文字图形已经无法在琳琅满目的商品之间发挥出足够的区分作用。于是，随着技术进步和市场发展，经营者通过各种声音、香味、包装作为产品区分的手段，与同质商品相区别，从而形成强烈而独特的品牌效应。一开始，可能消费者并不会把这些声音、香味、包装作为商标来看待。但在长期的市场营销下，相关行业将声音、香味、包装作为商标使用成为惯例，相关公众对于这些声音、香味、包装的敏感度和辨识能力也在不断提高，于是便形成了从该标识识别其商品或服务来源的认知习惯。因此，我们在判断以自身形状或包装形状申请立体商标的标识是否具有固有显著性时，必须结合相关公众的认知习惯来进行判断，必须具体案例具体分析。

具体情况具体分析，要考虑到细分市场对相关公众认知习惯的影响。若此类商品的市场都习惯于通过其外部包装来对商品进行区分，那么独特的商品包装就有成为立体商标的可能。比如，彩妆和高档酒水通常会用独特的包装造型来区分商品及服务，某些汽车的整体外型也很容易区分其来源，那么就可以考虑其存在固有显著性。但在卫生纸，香烟，药品等领域，其包装容器都基本趋同，所以公众没有形成从包装识别商品的习惯，那么在这些领域就几乎很难认定其包装具有固有显著性。

具体情况具体分析，还要考虑到以商品自身形状和以包装容器形状申请立体商标对相关公众认知习惯的影响，对固有显著性的判定采取不同的认定标准。到目前为止，一般而言，商品形状相较之商品外包装，消费者对前者的敏感性要差的多，认知习惯也要弱得多。无论是全新设计还是通用设计，大多数商品类别中，消费者将商品形状视为商标的固定认知习惯还没有形成。这也是我国法律特别对仅以商品形状申请立体商标进行限制的原因。所以，以商品自身形状作为立体商标的，其基本无法达到固有显著性的最低要求，在实践中应当以考察其获得显著性为主。

与此同时，我们也应当看到，相关公众的认知习惯也和实践判例密切相关。相关公众的认知习惯影响着实践案例中对固有显著性的认定，而实务认定的结果又反过来影响着经营者对相关公众认知习惯的培养。实务的导向直接决定着经营者对商业外观的创造动力和竞争活力。

综上，我们对一个立体标识的固有显著性进行审查时，首先需要对其是否具有功能性进行判断。其次应当考察相关市场是否具有从该商品形状、包装识别商标来源的认知习惯。若相关公众有此认知习惯，考虑该设计是否具有一定独创性，是否是该市场通用或者惯用的材料、颜色、形状，是否能够令消费者快速产生深刻的记忆点。如果这些条件均满足，就可以考虑认定该包装容器作为立体商标具有固有显著性。