1 美国声音商标显著性认定评述

根据《兰哈姆法》第45条，声音商标具有显著特征，就可以获得注册。①目前美国专利商标局对拟申请商标分为固有显著性和获得显著性两种类别。前一种是指无需证明即具有固有显著性的商标，［7］后者则是获得显著性需要通过使用证明其显著性的商标。美国商标审查和上诉委员会在司法实践中对声音商标显著性审查标准，证明其已经通过长时间使用获得“第二含义”。声音标志本身不具有显著性但通过长时间的使用中获得了“显著性”，消费者一听到此声音标志时就可将商标和产品自动联系起来，这类声音商标才能被成功注册。臆造性商标人们一般很难将其和商品或服务直接相联系。美国商标审查和上诉委员会（TTAB）表明，具有固有显著性的声音不能和其他声音标志产生混淆。如苹果公司手机铃声“开场”，美国专利商标局认为该铃声与普通的铃声相比具有特别的新颖性。消费者一听到该声音便会将其与品牌相联系。该声音便拥有固有显著性，可以被允许注册为声音商标。根据《兰哈姆法》相关规定：能区分商品和服务来源的声音标志不需要图文形式表述，就可以注册为声音商标。虽然美国一开始将声音商标描述不是很清楚、完整，但对我国声音商标的制度与法律完善具有重要的借鉴作用。

2 欧盟声音商标显著性认定评述

欧盟商标共同体在对声音商标是否具有显著性上作出了严格具体的认定标准。依据《欧洲商标指令》第三条第三项的规定，②声音商标显著性是通过获取来取得显著性，一种是本身具有的显著性，不需要进行长期使用、广告宣传所获得显著性，［8］第二种是商标权人须证明该声音标志经长期使用，消费者可以把该商品与其他商品或服务所区分开来。欧共体法院在司法实践中例举相关的因素，明确声音商标应符合相关法律法规的规定，具有识别性和区分性。英曼食品公司在芬兰允许其将音乐短片注册为服务商标后，向欧盟的CTMR提出了申请。CTMR在审核声音商标显著性时，主要从以下三点：第一，仅凭商标使用的证据，无法充分体现商标的显著性；第二，消费者是否容易识别；第三，是否已被公共化［9］。

欧洲共同体商标法对每一个成员国都有规范作用，经济发达的国家如英国、德国、法国等都制定了自己的声音商标审查制度。以法国和德国为例，在法国声音商标显著性认定主要是《法国知识产权法典》，显著性须由相应的商品或者服务来决定。关于缺乏显著性声音商标的种类有：（1）通常是一类商品或者服务与标识密不可分是没有显著性的；（2）仅用于描述商品或服务的特征。如它只用于描述商品的类型、质量和用途。发动机声不能作为某一种汽车的商标；（3）仅用声音来表示商品或服务的外观，如某商家描述一种商品的外形是没有显著性的［10］。德国的《商标和其他标志保护法（商标法）》法律规定认定声音商标的显著性，与法国有很多相似之处，但是德国的规定更加明确和科学主要取决于以下两个差异主要依靠以下两点的：第一，商标服务本身的性质；第二，商品或服务创造的实质价值［11］。

3 澳大利亚声音商标显著性认定评述

澳大利亚按照功能性原则对其显著性进行评定，并且在相关条款和判例中对显著性的认定进行了严密的案例分析。澳大利亚《商标审查及程序手册》（以下简称（手册））里指出，对于某些用于商品或服务的声音，即使没有功能性但具有可识别性的，也可以作为声音商标注册。比如，把凶猛动物咆哮声作为啤酒、葡萄酒和烈酒的商标。

在澳大利亚，对声音商标进行的显著性认定主要是依据功能性原则而认定的，并且从法律和法理上也采用了具体的个案研究和论证。《手册》还指出，对于生活性消费中罕见、对相关商品或者服务没有功能性的声音，那么申请人的商品就是拥有识别性的，例如将狼的吼叫声作为酒类产品的商标；孩童的笑声作为婴幼儿装饰品的商标。不具有识别性的声音指经常出现的非常常见的声音，例如，儿童的笑声是不允许作为商标用于儿童保健设施、儿童保健服务或儿童保健。裁判员的哨声不得作为体育器材或体育产业相关服务的声音商标使用。家禽类商品禁止使用相关家禽的声音作为声音商标。

另外，澳大利亚审查员在审核过程中的相关规定也非常明确，并给出了相关实例，对商标申请者具有明显的指导意义。但是，由于缺乏对显著性判断，容易将其混为一谈。

4 国外声音商标显著性认定经验借鉴

对美国声音商标显著性认定的经验总结。在立法上我国和美国都没有对声音商标显著性做出明确的定义，不对其明确定义，说明了要科学立法。美国对臆造性商标和描述性商标显著性的判断，根据不同的情况制定具体的标准，有利于健全商标审查制度的发展，同时也会提高商标审查的速度。声音商标的显著性会随着科技、经济和文化的发展而产生不同的变化，由于立法的稳定性很难用一种稳定而清晰的路径来对声音商标是否具有显著性这一问题进行判断。例如，美国的立法对于声音商标显著性的认定根本没有提及，但司法实践中出现了许多判例。虽然我国的法律效力渊源中并未包括判例法这一形式，但其指导判例对我国的商标显著性认定的司法实践仍然有着重要的参考作用。

对欧盟在声音商标显著性认定的经验总结。首先，在欧共体商标法的体系制度下，欧洲各国对其显著性的判定都有着各自的特点。我国只有一部《商标法》，但我国省份多，各省的发展极不平衡，所以声音商标显著性的审查可以充分考虑各省的发展变化情况。德国和法国对声音商标显著性的审查通过“缺乏”来对其显著性认定，而没有从正面对其显著性进行罗列，此种立法路径很大程度上节约了时间、金钱，提高了司法实践的效率，节约了司法成本，对于我国现阶段声音商标的认定具有重大的借鉴意义。

对澳大利亚声音商标显著性认定的经验总结。声音商标显著性认定的审查要客观可行、宽严适度。过度严格不利于商品流通，阻碍市场经济健康发展，挫伤经营者的积极性和创造性。例如，在澳大利亚，声音商标显著性的判定采用了与普通商标相同的标准，这种较低标准或许将导致某些不具有显著性的声音商标获得商标许可，不仅可能阻碍国家对商标的监管，也可能侵犯在先权利人，引发诉讼冲突，造成司法资源的浪费，导致声音商标与其他音乐作品混淆。