来源：河南科技大学张晓龙

目前我国经加入与商标相关的国际条约中，涉及到声音商标注册、保护的主要是巴黎公约和TRIPS 协议。⑥仔细分析两个条约对声音商标的规定，找准国际条约中的弹性空间，是反思我国对声音商标进行保护的前提条件。

3.1.1 我国将声音加入商标构成要素符合TRIPS 协议的规定。TRIPS 协议是第一个对商标构成要素进行规定的条约。其第15 条对于“可保护客体”的规定，“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。”从该条约可以看出，任何标记或标记的组合都能成为商标，只要其具有了指向性，或者说具有了显著性。该条约后面对构成要素的列举仅仅是将一些具有代表性的要素进行罗列，并不是一个封闭性的规定。虽然TRIPS 协议认为成员国可以要求构成商标的标志是视觉上可感知的，但是可以发现该条的规定具有一定的弹性，为各国保护非可视性标志留下了可供选择的空间。目前我国在《商标法》中明确将声音要素包括在商标构成要素之中的规定，是基于自身的需要，而且是符合TRIPS协议规定。

3.1.2 我国对于声音商标获得注册的条件要也并没有违反TRIPS 协议的要求。TRIPS 协议第15 条第3 款规定：“各成员可以将使用做为注册条件。但是，商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。不得仅以自申请日起3 年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请。”该条实际上对于商标注册申请做了明确的规定，即不得以实际使用作为接受申请的条件，但是却给商标的注册取得一定的弹性空间，允许各成员国在对商标申请进行审查时，可以基于固有显著性或通过使用而获得显著性两种方式。我国2016 年12 月颁布的《商标审查指南》中对于声音商标的显著性审查明确规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”该项规定实际上是延续了传统可视性商标对于显著性的要求，意味着如果能够取得固有显著性则声音商标能够获得注册；另外如果通过长期的使用能够获得第二含义的，也可以获得注册。但对于上述两种情况来说，我国商标局对于声音商标显著性的获得方式更倾向于通过长期使用来获得显著性。这样的规定是符合TRIPS 协议的规定，但是换言之如果即便我国提出与传统商标注册不同的显著性的要求，即规定声音等非可视性标志只有通过使用来获得显著性才能获得注册也是符合TRIPS 协议的要求的。对于显著性获得方式的选择，是由各个成员国根据自身需要可以弹性选择的。

3.1.3 我国对于未注册声音商标的反不正当竞争法层面的保护符合巴黎公约的规定。关于商标保护的国际公约中，TRIPS 协议并没有对于反不正当竞争行为的规定，该内容存在于《巴黎公约》第十条之二。该条明确列举的三种特定情形，即混淆的可能性、诋毁竞争者和误导性表达。其中混淆的可能性与商标法的划定是至关重要的问题，弗诺克·亨宁·博德维希教授认为，应当从第10条之二（3）的措辞、上下文和历史来看。值得怀疑的是，不论采取语言表达、间接指示、广告词、图片还是其他手段，可能产生混淆的所有竞争形式原则上都被纳入其中。［3］通过结合巴黎公约对于商标保护可以发现，目前我国只要将未注册商标的保护加入到反不正当竞争法，并通过混淆理论加强保护，就可以达到巴黎公约对于成员国的基本要求。虽然通过提高显著性的要求对于声音商标的注册增加了难度，但是更多未注册的声音商标的保护却回到了商标保护最初的形态，同样可以构成一个完整的商标权的保护体系。