来源：河南科技大学张晓龙

传统商标都是由图形、文字、字母或者任意两种的组合所构成。很显然这些要素所占据的主要是人类五大感官中的视觉。然而，其余四大感官是否也能用来区别商品来源，或者说附着于商品上能够起到区分商品来源的气味、味道、触感和声音是否也能够成为和传统视觉要素构成的商标一样，成为商标的构成要素呢？商家和法学家很早就已经开始了这一方面的尝试，从20 世纪福克斯公司的“狮吼”、微软公司的开机声音、带有樱桃气味的汽油、栀子花气味的绣线和富有天鹅绒手感的葡萄酒瓶等，一直到“中国广播电台的开始曲”成功注册为我国第一个声音商标，非可视性商标已经开始慢慢走进了我们的生活。

2.1 声音商标发展的历史沿革

伴随着商业的出现，如何能够全方位地吸引顾客关注自己的商品或服务，一直都是世界各国商人最为关心的问题之一。作为人类五大感官之一的听觉当然不会逃过商人的眼睛，从早期沿街叫卖的小商贩、到每年耗费巨额广告费的大型企业，无不重视企业在商品宣传过程中运用美妙的乐曲和声音来吸引顾客。但是将声音的使用赋予商标权，使其能够承担区别商品或服务来源作用的探索之路确并非一帆风顺。虽然商标权的立法从19 世纪中叶已经开始，但是由于人们对于商标构成要素认知和传播手段的局限性，最初的商标仅仅是指可视性标志，声音作为商标的构成要素需要进行可视性转化才能融入传统的商标权体系。因此，通常的做法是将其区分为音乐商标和非音乐商标两大类，对于音乐商标可以通过五线谱进行可视化表示，而针对非音乐商标则是通过对其进行语言的描述进行可视化表示。

2.2 声音商标与传统可视性商标相比，其特征为：

虽然通过将声音商标进行可视化表示能够解决在申请过程中所遇到的问题，融入当前传统商标的注册和保护体系，但是作为非可视性商标的代表，声音商标在显著性获得、区分产品或服务来源等方面还是存在一定的区别。

2.2.1 声音商标在信息传递方面天然处于辅助性。视觉器官是人和动物利用光的作用感知外界事物的感受器官。光作用于视觉器官，使其感受细胞兴奋，其信息经视觉神经系统加工后便产生视觉。通过视觉，人和动物感知外界物体的大小、明暗、颜色、动静，获得对机体生存具有重要意义的各种信息，至少有80%以上的外界信息经视觉获得，视觉是人和动物最重要的感觉。而听觉是声波作用于听觉器官，使其感受细胞兴奋并引起听神经的冲动发放传入信息，经各级听觉中枢分析后引起的感觉，只有发出声音才有可能引起听觉，因此我们从外界获得信息量最大的是来自视觉。而另外四种感官，即听觉、嗅觉、触觉和味觉所占总和仅仅不到20%，其辅助性的地位不言而喻。

2.2.2 声音商标在附着于商品方面具有特殊性传统的可视性标志，比如文字、图形或其组合，是通过附着于商品本身，或者附着于所提供服务的人员服饰或其他配饰上来指示该商品或服务的来源。理论上来说，只要商品还客观存在或者服务商品提供者所提供的服务依然存在，则可视性标志就可以一直起到指示来源的作用。但是由于声音产生的物理原理来源于物体的震动，这就决定了目前的绝大部分商品本身是无法附着声音商标的，比如：家具、食品、日用品等；即便是汽车、摩托车等一般交通工具能够产生声音，但是很难将其与功能性相区分，使其成为商标。即便是一些电子产品，能够附着于声音作为其商标，但是也仅限于在开机或关机的过程中，很难想象一段时间有限的声音不停的被重复，以便能够指示商品的来源，作为商标进行使用。

2.2.3 声音商标自身边界的模糊性视觉与其他四种感官的本质区别在于，视觉更加客观。在对传统可视性商标进行对比时，审查员或法官可以将两个可视性商标放在一起，而判断者则处于第三者的地位进行客观的评判。但是对声音等非可视性商标进行判断时，判断者只能先通过听、闻、尝等方式逐一进行，这就势必会带入判断者的主观感受，而无法站在第三者的角度进行客观的评判。这就导致了声音等非可视性商标自身边界的模糊性，并且在判断其固有显示性和相似性时，判断者将会花费更多的时间和精力，尽量排除自身的主观感受，才能做出更加趋近于客观现实的判断。目前商标注册的审查和判断相似性方面，对于审查员和法官的要求会比传统可视性标志的边界判断更加耗时和费力，这也正与目前声音商标审查和侵权判断的现实相吻合。

2.3 非传统商标当前的发展趋势分析

从国家的角度来看，据Association of Corporate Counsel 统计①，截止到2013 年，有近59 个国家都接受了非传统商标的注册②，这些国家中不仅有发达国家，比如：法国、德国、日本等，同样一些发展中国家也名列其中，比如：巴西、印度、印尼等。发展中国家之所以接受声音商标，一种是盲目地照搬了TRIPS 协议的规定，另一种则是美、欧等过通过双边协议推广其TRIPS Plus 标准的结果。从国际条约层面来看，世界贸易组织制度下的TRIPS 协议第15 条规定：“任何标记或者标记组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”，这一开放式的规定对声音商标的保护并不是一条硬性的规定，还处在弹性空间之内。直到2006 年3月，世界知识产权组织（WIPO）通过了《商标法新加坡条约》和《商标法新加坡条约实施细则》，第一次被认为明确规定了含有非可视性标志的商标，③当然声音商标也在其中。但是该条约也没有强制性规定要给声音等非可视性商标提供保护。

综上所述，给予声音商标等非可视性商标提供商标法的保护目前虽然已经成为了商标法发展的国际趋势之一，但是远没有被所有国家所接受，也没有形成统一的保护标准。