来源：华南理工田宜鑫

混淆可能性是我国法院早期判断涉外定牌加工是否构成侵权的争议焦点。对于商标侵权，混淆是一般构成要件，在认定侵权与否的观点中，持否定观点的学者认为，涉外定牌加工行为不可能使国内消费者对商标和产品产生误认、混淆，不影响国内商标识别功能的发挥。持肯定观点的也不在少数，如美国耐克公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂、西班牙CIDESPORT 公司商标侵权纠纷案，广东省深圳中级人民法院判决认为：“商标权作为知识产权具有地域的特性，在中国法院拥有司法权的范围内，原告取得NIKE 商标的专有使用权，被告在未经原告许可的情况下，就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权。被告的行为侵害了原告的NIKE 注册商标专用权”③。

笔者认为，在现有研究基础下，无论是在加工生产过程还是流通过程都应当认为绝无混淆的可能。首先在加工生产过程中，接触产品的只有生产者和委托方，以这两者对于商品与商标的了解和认知，难以对商品的来源等相关信息产生混淆。另外，在涉外定牌加工商品流通过程中，因商品不在国内市场上进行销售，国内消费者、下游的经销商和其他与消费相关的群体并没有接触到贴牌加工商品的可能性，不存在混淆的可能，更谈不上实际上的混淆。

有些学者认为，定牌加工商品有先出口后进口回到国内市场的可能性，此时应该会产生混淆，从而损害国内商标所有权人的合法权益。笔者认为，这是将涉外定牌加工这一单纯的加工行为与类似平行进口行为混为一谈，从生产加工、出口转进口回来的商品如构成混淆造成商标侵权，并非国内加工方生产行为导致的混淆，而是国内进口行为导致的混淆，应与商品生产者无关。