来源：《产业与科技论坛》

作者：刘姝辰

在驰名商标的反淡化立法思路上，我国的各位专家学者的观点和意见并不统一。国际上目前存在三个种类的反淡化保护立法趋势，第一种是《反不正当竞争法》明确规定了商标的淡化行为属于该法所明令禁止的不正当竞争行为，予以规制；第二种是在本国制定单独的反淡化法律法规，来规范驰名商标的淡化问题；第三种是在原有的《商标法》条文中新增具体的反淡化条文，把关于商标反淡化的相应的法律制度体系纳入本国现有的法律制度中。

结合国内外的立法经验，加上我国学术界研究较为不充分，在实践上也没有相关的经验。笔者认为，我国应先完善相关的法律条文，对我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》进行补充，会更适合我国的实际情况[4]。

(一)明确驰名商标淡化的概念。在法律上对于驰名商标淡化的行为给出准确的界定，而不仅局限在广义的范围。结合相关的研究，笔者认为，驰名商标的淡化行为，应该是指在该商标所有者未授权的情况下，行为人在不相同或相似的产品和服务使用该商标或与之相近的商标，来推广自身的产品或者服务，进而影响到该驰名商标的显著性及消费者地位，导致与其原有服务和产品联系减弱甚至丧失的严重后果。

(二)明确驰名商标淡化行为性质及构成要件。

1.驰名商标淡化的行为性质归属。对该行为进行法律规制，首先应在立法上明确其性质——认定为一种特殊的商标侵权行为，对于传统的商标权进行了延伸，并不要求导致来源的实际混淆，因此增强对驰名商标权人权利保护的完整性。

2.驰名商标淡化行为构成要件。实务中有很多商标淡化侵权的案件，但是目前立法上并没有关于淡化侵权构成要件的规定，只是规定了驰名商标的跨类保护。因此，笔者在对商标淡化行为定性的基础上，进一步讨论淡化侵权的构成要件，结合国外研究和实践成果，以期为我国实施驰名商标反淡化立法保护提供粗浅建议。

(1)未经授权的行为人实施了淡化行为。侵权行为人在未经许可的情况下，实施了一系列客观上已经导致或者可能导致商标淡化后果的行为时，就满足了构成商标淡化要件的第一点。

(2)不以商标淡化的行为人主观上存在过错为要件。一方面，这是十分困难的同时也耗费巨大成本的。另一方面，这样进行规定会增加不良经营者在使用商标的时候的谨慎度，制止使用者肆意妄为，可以有效防止驰名商标淡化行为的发生[5]。因此，此时侵权人人的主观心理状态无需考虑。

(3)是否构成实际损害和作为商用不作为构成要件。驰名商标作为一种具有高度附加值的商标符号，与其所属的产品或者服务密切相关,实施淡化行为会极大地削弱驰名商标和特定商品的唯一认知联系，造成严重的损失。因而，认定是否实施驰名商标淡化行为不以造成实际损害为构成要件。同理，不管是否用于商业目的，都不会影响驰名商标淡化带来的极其恶劣的结果，因此，两个因素都不作为构成要件。

(三)赋予权利人申请禁令权利，完善商标淡化救济制度。商标淡化行为具有长期性的特点，应尽早地防控和制止该行为的发生。在一些国家和地区，商标权人在立法的赋予下已经拥有了申请禁令的权利[6]。因此，为增强反商标淡化的保护，适用禁令救济也十分重要，有必要在法律体系的规范化条文中有所体现。为有效保障权利人的合法利益，该驰名商标的持有人可以请求法院采取提前扣押、封存等紧急措施。