来源：电子知识产权

作者：张慧霞 杜思思

他人进行的在先使用，是商标注册的阻却性条件，根据《商标法》的已有规范，24驰名商标、在先使用有一定影响的商标、在先使用的普通商标等在先使用权益会受到《商标法》的保护。其实，在注册程序中为了制止他人抢注，法律虽说基于事实，要保护先使用人拥有的在先使用利益，可无论是驰名商标，还是在先使用有一定影响的商标，或是普通商标的在先使用等，这其中涉及的在先使用中的商标使用，都是最为严格意义上的使用，不仅需要构成《商标法》第48条意义上的商标使用行为，还需要有商标使用的实际效果。如《商标法》第32 条所谓的“已经使用”，只能是贴有该商标的商品在市场上，处于消费者可以接触到的状态，并且已经具有识别性的效果，否则不可能产生“一定影响”的事实结果。

换言之，诸如驰名商标、有一定影响的商标而言，都表明使用人已经在市场中经使用获得识别性和成效性，拥有了相关的商誉，当属于已有实际识别效果的使用。而对于在先使用的普通商标而言，也指已经在市场上具有实际的来源识别效果的使用，而非单纯的商标贴附行为，因为商标的价值源于商标的使用，在注册取得制度的背景下，建立先用权制度就是为了保护商标的在先使用人通过诚信经营、辛苦使用，从而累积起来的商誉与已经建立起来的市场竞争秩序，致力于平衡注册商标权利人、在先使用人和消费者的利益。25所以，这其中“累积的商誉，已建立的竞争秩序”理应包括商标使用的实际效果。至于《商标法》第59条第3款，是被控侵权人的抗辩权，里面涉及的“在先使用、有一定影响”亦指在先使用人进行的商标使用，亦着重商标使用的实际效果，与前述涉及在先使用条款不同的是：一是适用阶段不一样，前者是在注册阶段的适用，后者是在侵权阶段的适用；二是适用后果不同，前者适用的法律后果是阻却商标注册，后者适用的法律后果是阻却侵权请求，或者说是先用权人的不侵权抗辩。