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作者：张慧霞 杜思思

根据《商标法》第57条第1、2项的规定，26侵犯商标专用权应当满足的构成要件为：（1）商标使用行为；（2）混淆可能性。27在理解商标侵权的构成要件时，应当把《商标法》第48条与57条第1、2项结合起来理解，《商标法》第48条中“本法所称商标的使用”，此定义指向“本法”，而非限于“本章”，故应当体系化地适用于整部《商标法》中。28故《商标法》第57条第1、2项中的“商标”“使用”应当与48条“商标的使用”结合，从而作体系解释。对于侵权语境下涉及的商标使用，认定的重点在于商标使用行为本身，即使用人客观上的商标贴附和主观上的来源识别，至于是否实际发挥了识别功能，是否具有事实上的识别性并不考虑。有学者曾言“商标侵权中的商标使用，是商标已经在消费者心中形成显著性和识别性、并具有一定商誉的基础上，非法使用人对现有商誉的不当损害和不利影响。其侧重于被指控的商标侵权行为是否在使用商标，以及该使用是否可能对注册商标产生不利影响”。29而这里的“是否在使用商标”即指前面所说的使用人进行的具有来源识别意图的商标贴附行为，至于“不利影响”即指因侵权人的使用行为，导致相关公众的混淆，让相关公众误以为侵权产品与商标权人的商品具有特定联系。因此，在商标侵权判定整个过程中，可以认为，商标使用是行为，混淆可能性是结果；而仅对侵权语境下商标使用层面来讲，即指商标使用行为本身（符合第48条即可）。