来源：知识产权报

作者：张耕 黄国赛

要确定未注册商标在商标刑事保护制度中的地位，需要借助对商标犯罪客体的分析。犯罪客体可以理解为刑法保护的为犯罪所侵害的法益。⑤传统刑法理论学说一直将犯罪客体作为判断某一行为罪与非罪、此罪与彼罪的首要因素。在司法实践中，尽管法官更加关注对犯罪主观罪过和客观行为的认定，犯罪客体的作用似乎并不显著。但实际上正是整部法典围绕犯罪客体所构建的逻辑严密的罪名体系，才降低了法官在个案裁判中的思维成本。当刑法所规制的行为与其保护的法益形成紧密的一一对应关系时，对犯罪客体的分析便也已融入到对行为评价标准之中。而民刑交叉案件直接涉及民法与刑法在调整对象上的交错，对法益的不同理解就会对行为性质产生不同的评价。关于假冒注册商标罪所侵犯的客体学界有单一客体和复杂客体等多种观点。⑥几种观点的分歧在于，假冒注册商标罪所保护的法益除商标权外，还有怎样的秩序价值。刑罚的严厉性决定了刑法的调整范围只能局限于其他法律不能调整，且如果刑法不加调整会导致相应的法律制度从根本上受到威胁的行为。⑦基于这一理念，假冒注册商标罪侵犯的客体应当是复杂客体，主要客体是国家的注册商标管理制度，次要客体是他人的注册商标专用权。

刑法侧重于保护商标的秩序价值。就国家商标注册主管机关而言，商标注册是实现商标管理的重要法律措施，是商标管理工作的基础。按照法律经济学的观点，在市场交易成本较低的情况下，政府只需确权便可以尽可能地实现资源的最有效配置，这种规则被称为财产规则。⑧在商标领域，注册便是政府对符号资源的初始配置，注册制度构成了商标财产规则的核心。现代商标制度建立之前，对商标的保护只能通过反不正当竞争实现，商标从竞争利益上升为财产的关键一环正是注册制度的确立。⑨注册制度能够催生商标财产观念的成型，直接原因在于其公示功能，而根本原因则在于其将无形财产置于公共事务的视野下，为国家进行事前管理提供了工具。这种事前管理的重要性丝毫不弱于事后救济。在整个商标制度中，注册确权与侵权救济分别体现出不同的制度特性，前者表现为强编码性，后者表现为弱编码性。所谓编码（encoding），是指符号创制者用符码将意义编织进符号文本的信息加工过程。⑩根据对符号意义影响力度的强弱，编码可分为强编码与弱编码。?商标法中最典型的例证就是使用权与禁止权范围的差别。注册的强编码性体现为商标、注册类别、权利人之间严格的一一对应关系。而在侵权救济制度中，商标与注册类别之间被扩大为近似商标与近似类别的一对多或多对多的关系，从而表现为弱编码性。与之相比，未注册商标因缺少国家的事前管理，其编码强度更弱。强编码制度所规范的是普遍性问题，一切符号的使用者和接收者都必须遵守，其目的是为了实现商标的秩序价值；弱编码制度解决的是若干个别问题，需要解释者通过个案澄清具体纠纷中的模糊与歧义，其落脚点在于商标的经济价值。强编码的注册制度构建了商标秩序，具有更高的强制性，因而需要国家设置更高强度的预防措施——刑罚。而对未注册商标的假冒或仿冒则不会造成商标秩序的破坏，不宜将其纳入刑事打击范畴。

实践中，一些未注册的驰名商标因具有较高的经济价值，在受到侵害时会产生较大的社会影响，也引起了学者的关注。有学者从加强驰名商标的保护力度和提高驰名商标保护水准的角度主张将驰名的未注册商标规定为假冒注册商标罪的犯罪对象。?这一观点值得商榷。驰名商标固然有较高的经济价值，但经济价值不足以成为其受刑法保护的充分条件。一方面，商标未经注册，并不构成商标管理秩序的一部分，其不能体现作为商标的秩序价值；另一方面，民事规范已经为其经济价值提供了充分的保护，刑法应当保持谦抑。而且对未注册驰名商标进行刑事保护不具有可操作性。2013年《商标法》修改后，我国已经取消了对驰名商标的统一认定，转而采取“个案认定、被动保护”的原则。公安机关和检察机关并非适格的驰名商标认定主体，在取消了驰名商标的主动认定之后，刑法的适用便会有很高的不确定性，因而也就间接排除了适用的可能。