来源：知识产权报

作者：张耕 黄国赛

我国《商标法》第3条将注册商标分为普通商标、集体商标和证明商标，普通商标又被分为商品商标和服务商标。而《刑法》第213条则采用了在同一种“商品”上使用相同“商标”的表述，“商品”与“商标”同时出现，引起了法律解释上的歧义，即刑法是否只保护商品商标，而将另外三种商标排除在外。首先从文义解释的角度看，《刑法》第213条所规定的商标类型，应当是指使用在商品上的注册商标，而非特指商品商标。集体商标和证明商标在注册时同样需要明确商标的使用类别。如果注册于商品类别，则同样属于使用在商品上的注册商标。因此，即使认为条文中出现的“商品”是对商标类型的限制，也不应当将集体商标和证明商标排除在外。其次，从法益保护的角度看，集体商标和证明商标也应当受到刑法的保护。有观点认为，集体商标和证明商标并不具备区别商品或服务来源的功能。?这一观点并不准确，集体商标和证明商标虽不能像普通商标一样区分不同生产者所生产的商品，但也仍然发挥着重要的识别作用。相同品类下的不同商品在本质特性上是相同的，可以相互替代，但由于生产者的不同，彼此仍会有细微差别，商标的功能便是将这些差别符号化。普通商标反映的是不同生产者所生产的商品的细小差异，而集体商标和证明商标则反映的是经过归纳甚至检测而得到的更大的差异。集体商标通常代表了某一集体内各成员的一些共同特点，它可以将集体成员提供的商品与集体以外的生产经营者所提供的商品进行区分。而证明商标由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，更是可以将具备某种特定品质的商品与不具备这一特质的商品区分开。因此，假冒集体商标和证明商标的行为同样也破坏了商标的识别功能，侵害了相关权利人的利益。另外，站在消费者立场，集体商标表明了生产者的主体资格，证明商标表明了商品的特定品质，二者的重要性甚至高于普通商标，故刑事保护不应缺失。因此，将集体商标和证明商标纳入刑事保护的范畴，并不违背罪刑法定原则，同时也有利于维护商标注册管理秩序和公平的市场竞争秩序。

在服务商标是否应该成为假冒注册商标罪的犯罪对象问题上，学者们有肯定说和否定说两种观点。持否定说的学者以罪刑法定原则为起点，在解释论下给出了较为充足的理由。?首先，注册服务商标不符合刑法条文中罪状的表述。其次，从目的解释角度来看，服务商标自1993年写入商标法，而刑法于1997年修订，条文表述明显参考了商标法的规定。因此，在时间维度上，刑法立法者不可能不知晓服务商标的含义和存在，而仍将服务商标排除在外当是有意为之。持肯定说的学者则主张将服务商标纳入刑法保护范畴，但是在实现方式上又产生了“释法”和“造法”两种进路。一种观点认为，基于《商标法》第4条第2款的规定，现行刑法已经将服务商标纳入了保护范围。?另一种观点则认为，将刑法已经明确规定的商品商标解释为包含服务商标的做法属于类推解释，为刑法所禁止。但在应然层面服务商标与商品商标不应该被区别对待，因此主张通过刑法的后续完善，将服务商标规定为假冒注册商标罪的犯罪对象。?本文赞成后一种观点。

与商品商标一样，服务商标经过注册便享有专用权，受到相应法律的保护。从世界范围看，美国、法国、德国等发达国家均在本国商标法中明确商品商标和服务商标受到相同的法律保护，同时也将这一规定适用于刑事制裁。这也符合《TRIPS协定》的要求，《TRIPS协定》的诸多条款均反映出商品商标与服务商标居于同样地位，其第61条关于假冒商标刑事程序的规定中也仅从“商业规模”和“故意”两方面进行限制，并未将服务商标排除在外。从法益保护角度来看，假冒注册服务商标的行为与假冒注册商品商标的行为一样，既破坏了商标法所保护的法益，也破坏了刑法所保护的法益，不应该产生不同的法律评价。在我国商标刑事保护制度建立之初，服务业市场尚不发达，假冒服务商标的社会危害性未引起立法者的重视无可厚非。但如今我国的服务市场已非常繁荣，特别是伴随着网络和大数据时代的来临，具有很高经济价值和公众认可度的服务商标不断涌现，对这些商标也应当提供与商品商标同等强度的刑事保护。对于服务商标能否成为刑事保护对象的问题，否定说与肯定说最核心的分歧就在于对罪刑法定原则的理解。否定说认为《刑法》第3条中的“法律”仅指刑法，不包括部门法。而部分持肯定说的学者则认为罪刑法定原则所表述的“法律”不应该仅限于《刑法》，还应当包括附属刑法、单行刑法等法律规范，而《商标法》中有关犯罪的条款就属于附属刑法的范畴。这一分歧反映的是学者们对刑法单一法典化立法方式的反思：当《刑法》的科学性和专业性不如预期之时，重塑附属刑法在刑法法源中的地位则是完善刑法对社会治理的有效方式。?按照一般定义，附属刑法是指非《刑法》中包含刑事责任的条款，显然《商标法》第67条属于该范畴。但不容忽视的是，附属刑法在我国的立法中地位非常模糊，绝大多数附属刑法都缺乏实质内容。商标法关于刑事责任的规定也正是如此，不仅没有规定法定刑，连罪状的表述也与《刑法》完全一致，事实上并不能发挥附属刑法的作用。以至于有学者认为，在严格意义上我国法律体系中不存在附属刑法。?在我国附属刑法普遍没有实际效力的大背景下，依据《商标法》第4条第2款的规定将“用于商品上的商标”解释为“既包括商品商标也包括服务商标”，的确超出了语义的最远“射程”，不符合罪刑法定原则的要求。因此，服务商标刑事保护的完善，还需要通过刑法的后续修订来完成。