来源：法制博览

作者：段丰乐

OEM是我国对外经济贸易中的主要经济模式之一，我国有大量的中小企业是OEM的主要完成者。同时，我国近年来已经成为商标申请和注册大国，在市场经济繁荣的过程中，企业的商标成为其商誉利益的主要承载因素。但是基于OEM商标侵权的争议在实践中对商标既有企业和境内加工企业都产生了较大的影响。即便是企业积极地进行权利救济，也会对其产生较大的维权成本。

（一）定牌加工企业

定牌加工企业是OEM的实施主体，也是OEM经济模式得以实现的关键。在侵权纠纷发生之后，定牌加工企业首先要进行被动性的应诉。应诉的过程就会给企业产生额外的应诉费用。费用不仅仅包含显性的诉讼费用、律师费用、可能产生的侵权赔偿费用等，还包括隐性的取证费用、应诉差旅费用等。除了这些直接费用之外，还会产生间接性的费用，主要包括因为涉诉而丧失的交易机会以及因之而产生的损失。需要特别关注的是，定牌加工企业大多数为中小企业，其本身的经济实力较弱，承受市场风险的能力不强，在涉诉之后，大多数企业会因为额外成本的增加而经营困难，甚至还有企业因此而走向消亡。

（二）商标权拥有企业

商标权拥有企业在大多数OEM商标侵权案件中是以受害者的身份出现的，作为被侵权人，其行为往往具有被动性。因此，大多数已拥有商标的企业决策者们总是天然地认为，如果自己被侵权了，那么就可以通过维权挽回所有的损失。确实，在古典市场经济的基本理论体系中，如果交易费用为零，那么无论权利如何配置都是有效率的；如果权利救济是完备的，那么任何因侵权而遭受的损失都能够完全被补足。甚至，还有观点认为，在新的惩罚性赔偿制度出台之后，拥有商标权的企业还能够因此而得到额外的赔偿。但是，现实中的问题往往并没有如此简单。对于商标权拥有企业而言，本身在OEM交易中处于被动地位就是一种市场竞争中的不利地位，所谓“敌在暗我在明”，潜在的侵权者随时都有可能会对其产生侵害。如果不加以必要的防范的话，一旦侵权行为发生，企业首先要遭受到直接的损失。即便进入了权利救济的程序，还需要考虑更加复杂的问题。

1.实际损失的认定。如前所述，实际损失的认定是认定OEM商标侵权的关键要素。对于商标权拥有企业而言，损失的界定并非十分简单。特别是在实际经营中，其损失的界定很多时候还需要借助于侵权方的收益来界定。另外，基于商标侵权而给企业所造成的商誉损失在现实中往往很难确定。

2.胜诉的风险。对于商标拥有权企业而言，通过OEM方式所进行的交易显然都会对企业带来不利的影响。如前述“东风案”和“PRETUL案”中，原商标拥有企业都败诉了。对于OEM行为的认定，目前还存在较大的争议。OEM是否属于商标使用行为、定牌加工企业是否尽到了合理的注意义务等，目前在司法实践中并未得到完全一致的认定。

3.执行的完成。即便在胜诉之后，判决结果的执行是一个非常现实的问题。OEM中的定牌加工企业一般都是中小企业，有的企业在涉诉之后，所有的家当加在一起都无法足额清偿商标拥有企业的实际损失。现实中，执行难的问题是非常难以解决的，会遇到非法和合法的两种风险。前者在涉诉企业破产之后，执行债务就会大部分落空。后者在涉诉企业或者企业所有者恶意逃债之后，也很难得以足额清偿。

4.诉讼相关费用支出。权利救济并非是一蹴而就的，而是需要专业的人士花费相当长的时间和精力才能够完成的。在数额较大的OEM商标侵权诉讼中，律师费用、调查取证费用、往返差旅费用都会构成诉讼相关费用。而这些费用，原则上是不能够通过诉讼来弥补的，而只能由企业自己来承担。