来源：法制博览

作者：段丰乐

OEM是指境内企业接受来自于境外企业的加工委托，按照委托方的要求加工产品，贴附委托方提供的商标，产品销往委托方指定的境外地区的交易模式。OEM是发展中国家对外贸易中常见的贸易方式，是我国改革开放过程中“三来一补”的主要内容。OEM中所涉及的商标侵权法律问题主要出现在委托方所提供的商标与我国境内已有企业所拥有的商标之间的权利冲突。商标侵权纠纷主要发生在境内加工企业与境内已有商标企业之间，同时也可能涉及到境外委托企业与境内已有商标企业之间。具体而言，OEM中商标侵权的争议焦点存在于以下两个方面：

（一）OEM是否属于商标使用行为

《商标法》第57条是规制商标侵权行为的主要依据。判断一项行为是否属于商标侵权，依据该条的规定，核心是要判定该行为是否为“商标使用”行为。理论及实践中对于OEM是否构成商标侵权，也基本关注于其是否属于商标使用行为。争议的焦点主要在于，OEM中境内加工企业受境外企业的委托而制造商品的行为是否属于商标使用。对行为性质的判断产生干扰因素的主要在于境外的委托企业对于该商品的商标是享有境外商标权的。境内加工企业受其委托制造商品，是境外委托企业的“商标权”的延伸。但是，对于境内既有商标权企业而言，境内加工企业的商品制造行为是客观意义上的使用其商标的行为。对其已有的商标权的经营利益显然是会产生影响的。国内主要学者在此问题上基本上持反对的观点，即认为境内加工企业的行为不构成商标法57条所规定的“商标使用”行为，不会导致消费者产生混淆的辨识后果。同时，相反的观点则认为，在经济全球化和互联信息化的时代，境内和境外的界限并不是特别清晰的，消费者往往并不能主动辨识商标的授权所在地和商标的权利拥有者。同时，境内加工企业的加工行为虽然来自于境外企业的委托，但是行为的实际发生地是位于境内的，其在商品上贴牌的行为，实际上产生了使用商标的效果。在实践中，认定OEM不属于侵权和属于侵权的案例同时存在。虽然近年来以“东风案”、“PRETUL案”等为标志的案例均以不认定侵权为结果，但并非意味着争论就此消失。

（二）境内加工企业是否尽到了“合理注意义务”

OEM中，境内加工企业通过接受境外企业的委托加工商品并从中获取利益。其所获得的利益是否合法，是否构成对境内企业既有商标权利的侵犯，关键在于其是否尽到了合理的注意义务，即是否存在主观上的过错。在排除了驰名商标的特殊情况之后，对于境内加工企业的注意义务的界定存在两个层次。第一个层次是要求境内加工企业尽到完全的注意义务，方为“合理”。即境内加工企业不仅要确认其所接受的境外委托企业是否享有该商标的合法所有权，还要进一步确认在该商标权利在我国境内是否受到保护，并且是否会与其他境内企业产生可能的权利冲突。第二个层次则仅仅要求境内加工企业尽到有限的注意义务，即为“合理”。即境内加工企业只需要确认委托其加工商品的境外企业是该商标合法权利的所有者就可以了。很显然，两种标准所导致的结果是不同的。在“东风案”中，境内加工企业常佳公司对于印尼委托公司的权利确认，就是尽到了有限的合理注意义务，最终法院以此为依据判定常佳公司的加工行为不构成侵权。但是，很显然，如果因此而形成了所有OEM中，境内加工企业都只需要尽到有限的注意义务的话，对于境内既有商标权利的保护显然是很不利的。故而，大多数学者还是认为，境内加工企业的合理注意义务的限度要根据实际案例来进行判断。