来源：理论界

作者：杨守晶

（1）标志近似并不必然造成混淆

比对是审理知识产权案件时查明侵权的重要手段，相关法律、实施细则和司法解释已经对比对商标是否构成相同和近似作出了较为系统规定。但由于商标权保护客体并非标志本身，而是商品来源和经营者商誉，故审判实践中要格外注意，并非标志的使用就造成了商标侵权和不正当竞争行为。如在修车行使用“宝马”字样，表示其所提供的是专修“宝马”的服务等，并不构成对宝马汽车生产者的混淆。认定商标侵权和不正当竞争行为的关键在于使用导致的混淆。如前所述混淆包括无法区分和误认，这里需要特别强调“误认”按照我国法律规定，是指“认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，可见《商标法》与《不正当竞争法》理论上已采纳国际上的主流观点，将认可关系（Endorsement）也纳入特定联系中，即误认的范畴包括相关公众并不认为行为人和知名商品来源绝对等同，认为两者具有特许经营、委托加工、许可协议、质量监控、投资或控制等关系。该规定为不持有商标知名商品或未注册的驰名商标跨类别的商品可在商标或不正当竞争法律下保护设置了可能。随着时代发展，新情况、新问题不断涌现，如行为人误认为商品是知名商品的“子品牌”、两者的“合作品牌”等是否属于误认等，需法官在实践中开拓审理思路。此外，我们关注混淆的可能性、非必然性、公证购买的过程仅能证明行为人提供了涉嫌侵权的产品等有限事实，因为公证购买一般是原告委托进行，原告对商品的识别和购买的故意与相关公众的误认是两个不同的问题，某些主张和抗辩是否具有逻辑性需法官审理时厘清。

（2）准确把握知名商标的时代性和商标的动态特征

伴随着科技水平和经济社会的快速发展，商品迭代更新随之加快，企业主体各有不同的发展轨迹，商标也在动态变化中。知名度较低的商标标志商品来源的功能必然不强，不能任意适用《反不正当竞争法》进行跨类别保护。实践中也存在知名商品影响力较大，但商标因管理使用不当逐步淡化的情形。故知名商品商标的保护应立足当下。同时，新时代、新商品可能催生一系列新的通用名称，因此，商标的保护除进行比对、判定误认外，仍需并结合《商标法》中对正当使用、在先使用等法定不构成侵权的规定准确认定事实。例如，“大富翁”商标的持有者，无权主张其他市场主体对大富翁这一游戏通用名称的合理使用；“稻花香”大米并非通用名称，应保障商标权利人合法权利等。为保证案件审理的公正性，对于新兴产业、新类型商品和商标，以及该商标的显著性，均要求法官终身学习，实时更新商标法理论和裁判观点。