来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

在北稻诉苏稻商标侵权案中，北京知产院认为：在苏稻使用的“315422" target="_blank">稻香村”扇形标识、“稻香村”和“稻香村集团”文字标识中，均包含“稻香村”文字，因此，与北稻的第1011610号“稻香村”注册商标构成相同或近似。(28)法院采用的是商标标志本身比对规则。

但是，在苏稻诉北稻商标侵权案中，苏州区法院认为：在判断商标是否近似时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准。针对原告第352997号注册商标，法官在论理部分认为：该商标为图文商标，主要由“稻香村”文字和“DXC”字母组成，从中文呼叫习惯和消费者辨识角度出发，“稻香村”文字部分发挥主要识别作用，体现该标识的显著性。被告使用“稻香村”文字，与第352997号注册商标相比较，两者从标识外观上看虽然存在一定差异，但文字的读音、含义完全相同。此外，第352997号注册商标曾被认定为著名商标、驰名商标，在相关公众中具有较高知名度。据此认定两者为近似标识。针对原告第184905号注册商标，法官在认定构成“类似商品”的前提下，却主张：“基于该商标与涉案稻香村标识存在的差异，特别是在现有证据不足以证明该注册商标知名度的情况下，北稻公司被控侵权的使用行为不易造成相关公众的混淆，故对原告主张被告涉案使用行为构成侵犯其第184905号注册商标专用权的诉请不予支持。”(29)原告第184905号与第352997号注册商标的图样完全相同，但是，只因第352997号注册商标具有知名度，法官得出了完全相反的结论。由此可见，法官已经脱离开商标法第三十条，在认定“近似商标”时，抛开原被告商标标志本身，重点考察的是商标的知名度。商标知名程度不同，即使是相同的商标标志，也可以是不同的结论。法院如此认定“近似商标”，一方面有在法律规范之外创建新规则的造法之嫌。另一方面将主观的商标知名度比较作为判断依据(30)，进一步加大了“近似商标”认定的不确定性，继而产生裁判结果相左的司法风险。