恶性专利侵权行为一词并未在草案的正式文本中出现,其概念内涵在修法过程中也经历了一个演变的过程。对恶性专侵权行为的界定,2012年的草案(征求意见稿)采用概括的方式将其表述为“扰乱市场秩序的专利侵权行为”,对应的草案说明将其解释为“故意侵权、反复侵权、群体侵权等恶性侵权行为”。2014年后的草案(送审稿)却采用列举+概括的方式将其表述为“群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为”。概念表述的前后不一致,导致学界对其理解不清,在此有必要对其概念内涵进行厘定。

“恶性专利侵权行为”中的“专利侵权行为”一词毋府赘述,《专利法》明确规定未经专利权人许可,实施其专利,即构成专利侵权。对其概念的界定关键在于对“恶性”的理解,《现代汉语词典》中将“恶性”的词义解释为“能产生严重后果的”,其义偏重于客观上造成严重的社会危害,常见于行政法规、规章中的“恶性事故(件)”与此同义。但在法律术语中,恶性一词也用于形容人的主观状态,如刑法上所称“主观恶性”,指犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度。还有知识产权法相关研究文献中提出与之近义的“恶意侵权”“恶意诉讼”等词也是表达了侵权行为人的不良主观状态。

那么,恶性专利侵权行为的内涵是侧重于客观还是主观呢?从草案修改过程来看,似乎经历了一番斟酌。草案(征求意见稿)将其定义为“扰乱市场秩序的专利侵权行为”,将故意侵权与反复侵权、群体侵权等具体侵权形态并列,仅作为一种恶性侵权行为的表现形式,可见该稿对“恶性”的理解侧重于“扰乱市场秩序”这一客观状态,而未将主观恶性作为必要条件。

但后来草案(送审稿)却将“故意”与“扰乱市场秩序”并列作为侵权行为的必备条件,要求故意侵权行为成立且扰乱市场秩序的才认定为恶性侵权行为。可见,恶性专利侵权行为要求客观上应造成扰乱市场秩序的损害结果,且主观上行为人存在侵权故意,此二点成为区别于一般专利侵权行为的内在关键。