2010年美国国际贸易委员会( USITC)发布的题为“中国知识产权侵权和自主创新政策”的调查报告(简称“332调査”)认为:中国专利侵权损害赔偿制度中存在“举证障碍”( evidentiaryand administrative hurdles)、“侵权损害赔偿额较低”( smaller a-wards)、“地方保护主义”( protectionism)等问题。该报告虽带有强烈的国家利益主义倾向,但不可否认其中反映了我国专利侵权损害赔偿中存在的一些实际问题。

1.法定赔偿适用比例高

我国专利侵权损害赔偿判决中绝大部分采用法定赔偿的方式计算赔偿数额,前文提到中南财经政法大学的调査报告显示,专利侵权案件中适用法定赔偿的比例高达97.25%;而中南大学法学院刘强教授等搜集了1993~2013年间1674份我国法院受理的审专利民事侵权诉讼案件判决书,分析结果显示采用“法定赔偿”方法确定赔偿额的案件,所占比例高达95.5%;(2北京市中院2010年1月~2014年7月间审结判处侵权损害赔偿的专利侵权案件中,采用法定赔偿的案件大约为85%。

多份调查报告统计数据基本相似,说明法定赔偿在专利侵权案件中的适用确实畸高。而从《专利法》的立法体例来看,法定赔偿制度作为《专利法》第65条第2款的规定,事实上只是前款补偿性损害赔偿的补充,只有在无法适用前款规定的情况下才“退而求其次”地裁量适用。但在现实专利侵权案件审判过程中,往往没有充分证据证明原告的实际损失或侵权人的违法所得,法院只得适用法定赔偿制度,根据案件事实,综合考虑涉案专利的创造性程度、侵权行为的持续时间、侵权范围以及原告为制止侵权产生的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额。

2.实际损害赔偿举证难

如前所述,《专利法》第65条第1款规定的三种补偿性损害赔偿数额的方式,本应在确定专利侵权损害赔偿数额时起基础性作用,但因适用时需要权利人提交大量有效证据,如专利产品销售量减少的情况以及证明销量的减少与侵权行为的出现有因果关系;侵权产品的销量、售价等销售记录和财务记录等。而由于上述财务记录和销售记录往往涉及公司经营发展情况而作为商业秘密不予提供,或者即使提供侵权人也不会完全将有关销售记录和财务报表如实完整地提交等相关因素,导致权利人举证十分困难。这样就造成了一个恶性循环一一因权利人举证困难导致法定赔偿的适用,而法定赔偿的适用又在某种程度上导致权利人怠于提供或者主张经济损失,1法定赔偿的适用比例居高不下

3.法院判决赔偿数额低

据中南大学刘强教授统计,1993~2013年间,我国人民法院受理的1674件专利侵权判决赔偿案件的平均判决赔偿金额为10.47万元,其中发明专利案件的平均判赔金额为24.31万元,实用新型专利案件为12.36万元,外观设计专利案件为6.38万元,在纳入统计的专利侵权判决书中,法院判决的赔偿额最高为500万元,最低为2000元,差距达2500倍。同时,统计数据反映,按照权利人所受损失、侵权人所获收益、专利许可费的合理倍数等依据判决补充性赔偿的数额均达40万元以上,但案件数量仅为76件,在所有案件中所占比例仅为4.5%,而其余1598件全部采用“法定赔偿”方法确定赔偿额,平均赔偿数额仅为8.78万元。1另有调查表明,法院判决的法定赔偿额均值只占请求赔偿额均值的2.6%。

此外,刘强教授的报告还对同期我国人民法院受理的646件专利侵权调解赔偿案件的平均赔偿数额进行了统计分析,全国平均调解赔偿金额为6.62万元。其中,调解的赔偿额最高为150万元,最低为1000元,相较法院判决赔偿数额更低。

综上所述,在我国专利侵权诉讼中,采用补偿性损害赔偿的方式需要权利人具有较强的举证能力,使得权利人认为“维权难、成本高”,因此在司法实践中往往采用法定赔偿标准计算数额,而法定赔偿的随意性和不确定性又导致我国专利赔偿水平总体偏低,难以满足权利人的赔偿诉求。无怪2014年全国人大在开展《专利法》实施情况检査后指出:专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等状况,挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。

反观美国的统计数据,1995~2001年,美国专利侵权赔偿平均每笔是500万美元,而2001~2009年期间,专利侵权赔偿平均每笔是800万美元。(212012年,美国专利损害赔偿金额均值达到950万美元,支付巨额赔偿的专利侵权案件频现,高于10亿美元的案件就有5件。(3)因此,我国现行《专利法》中损害规则存在一定缺陷,不利于充分保护权利人的合法利益,也难以有效打击电子商务领域专利权侵权行为,有待进一步完善。可对比美国知识产权法中相关规定,分析其值得我国借鉴的立法经验。