（一）理论研究的缺失

近5年来主要中国学者关于知识产权反垄断问题的研究成果 表明，大多数学者均强调知识产权的取得和行使在反垄断法项下 是区别对待的：知识产权的取得是法律赋予的合法权利，不涉及 反垄断问题;唯有在知识产权的行使过程中，涉及滥用其形成的市 场支配地位，对相关市场上的竞争进行不正当的限制，才会受到反 垄断法的规制。

然而，外资并购中的知识产权取得行为通常在两种情形下可 能产生反竞争效果。其一，在并购中某些知识产权的取得极大地 增强了并购企业的市场力量，在提高相关市场的进入门槛的同时， 企业事实上获得了相关市场上的垄断力量;抑或是闲置被收购的 品牌、降低被收购的品牌的维护投入等，使得企业取得控股权的品 牌贬值，甚至完全退出相关市场，从而获得相关市场上的垄断力 量，再通过垄断定价，谋取高额利润。其二,基于在并购中取得的 知识产权,在后续的权利行使过程中实施捆绑、拒绝许可、价格歧 视等行为，将法定的垄断权扩展到非法定的其他领域。在第二种 情形中，知识产权取得的反竞争效果已在知识产权许可的权利滥 用问题中被“一揽子”解决，而作为反竞争效果更为“釜底抽薪”的 第一种情形,应当更加值得关注。知识产权的取得,无论是原始取得还是交易中继受取得,均可能产生对相关市场的反竞争效果①, 由于本章分析的是外资并购中的知识产权取得问题，因此文中的 “取得”定义为继受取得。

（二）现行法律规定的缺失

.并购交易反垄断规制的法律依据

事实上，在《反垄断法》出台之前,我国在涉及并购中的反垄断 审查问题上是以2006年六部委颁布的《关于外国投资者并购境内 企业的规定》以及与之配套的《外国投资者并购境内企业反垄断申 报指南》作为规制外资并购的依据。一方面，这区别了内资并购和 外资并购进行不同规制,关于内资并购的反垄断问题仅仅在1989 年原国家经济体制改革委员会、国家计划委员会、财政部、国家国 有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》的第2条第5款 中，原则性地提到“企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形 成垄断，以有利于企业之间的竞争”，也即事实上内资并购不受反 垄断法规制，而外资并购达到一定的标准就要受到反垄断法规制; 另一方面，这又在外资并购的反垄断规制中进一步区分境内外资 并购和境外外资并购的反垄断申报标准。然而，在如何界定相关 市场、认定市场支配地位、分析市场准入门槛以及市场效益等并购 中涉及知识产权取得可能引起反竞争效果的细节问题上，上述规 定和指南均无规定。

《反垄断法》出台之后，商务部修改了《关于外国投资者并购境 内企业的规定》,删除了第五章反垄断的规定，使得内资、外资并购 统一适用反垄断有关经营者集中的相关规定。考虑到外资并购的 特殊性，该法第31条规定了“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者 集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”，但由 于该规定过于简单，实践中难以操作。

经法律检索，我国现在关于对外资并的进行国家安全审查的法律规定主要如 下：(D《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条：“外国投资者并购境内企业 并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致 拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进 行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响 的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他 有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响J (2)《利用外资“十一五”规划》第 4条第7款:“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保 对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权，重视外商 独资企业对我国经济安全特别是产业安全的影响，建立合理的评估和预警体系。”其 中，(2)仅是政策性规定,(1)中也仅列举了一些具体的申报情形，但又重新提出了一个 “国家经济安全”的概念，此概念和《反垄断法》中的“国家安全”概念有何区别，不得而 知。因此，可以说我国仅提出了要对外资并购进行国家安全审查的概念，但至于在什 么情况下应该审查、审查依据的标准是什么、由哪个机关进行审杳等都无规定。“国家 安全审查”的具体含义、操作程序和考垃因素也没有进一步在《反垄断法》中规定，在其 他相关的法律中亦找不到相关概念与之匹配。

涉及外资并购中的知识 产权取得问题，尤其在很难直观上判断是否涉及国民经济支柱领 域的行业中的民族品牌收购和“雪藏”问题，是否也可以放到所谓 “国家经济安全”（ 在“国家经济安全”范围的认定上，各国的具体做法是不一致的。但通常是依 据并购涉及的行业是否关乎国家的战略性经济利益作为是否进行国家安全审查的标 准。参见王小琼、何焰:“美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示一兼论 《中华人民共和国反垄断法》第31条的实施”，）的范畴中进行区别审查呢？对此，在我国目前 的法律规定中很难找到答案。此外,对于外资和内资并购中反垄 断审查的申报标准和豁免事由的一体化规定中，对“中国境内营业 额”的规定，对外资有利，对内资不利，这也充分反映了在《反垄断 法》的立法过程中，为了贯彻加入WTO时承诺的“国民待遇”原则 而脱离中国实际给予外资收购国民待遇。这恰恰未能充分考虑原 本区别立法的科学性和目前我国经济发展的客观现状，也在事实上给予外资超国民待遇①。综上，并购交易反垄断规制的现有法 律规定中.对外资并购的特殊性并没有充分地认识和规定，更加令 人遗憾的是，涉及并购中的知识产权取得问题的相关法律依据无 从查找。

.有关知识产权海用行为规制的法律依据

目前我国针对知识产权滥用的法律规制，大多集中在技术许 可及技术转让中的知识产权滥用问题，散布在众多法律、法规当 中。不仅规定之间效力不等，甚至还有矛盾的地方，由于“政出多 门”，司法和执法都很困难。相关规定相对集巾在《合同法》第224 条、第329条、第335条以及相关司法解释，《对外贸易法》第六章 及第30条，《中外合资经营企业实施条例》第43条,《技术进出口 管理条例》第29条，另外，《反不正当竞争法》第12条、第15条和 《价格法》等法律规范也有相关规定。但是，上述规定基本没有涉 及外资并购中的知识产权取得的反垄断审查问题。

（三）反垄断实践的需要

.《反垄断法》生效前，外资并购中的知识产权反垄断审查无 法可依

在中国加入WTO后经济获得快速发展的同时，各个跨国公 司纷纷凭借其强大的实力，带着雄厚的金融资本或产业资本在中 国境内展开了一系列大手笔的并购活动，其收购的目标资产中不 乏我国原有的民族知名品牌，其中大多数因被雪藏而致使市场份 额不断萎缩，甚至退出了相关市场的竞争。例如：1990年上海家 化与庄臣合资后，原来在国内市场占据近20%份额的“美加净”商 标一度被搁置，失去了发展的宝贵时机;2003年南孚电池被吉列控制后，随即退出了海外市场,一半生产能力被闲置，为吉利在海 外垄断市场地位的形成奠定了基础;2000年被达能收购的“乐百 氏”品牌现已基本退出市场;2003年被法国欧莱雅收购的“小护 士”品牌已在市场上销声匿迹，相反，欧莱雅在我国的市场份额却 通过其自主品牌不断扩张;2008年强生完成对大宝的收购后，中 国化妆品市场的竞争格局主要被几大外资主导。这些外资并购中 的知识产权取得行为都极易导致进一步的“默示协同”行为，进而 在相应的外资寡头垄断市场上对有效竞争进行限制。一度在学 术界和实务界引发激烈争论，并上报到商务部和国家工商总局 的“达能收购娃哈哈”一案，究其根源还是涉及商标权的获取问 题，该案虽然最终以双方的和解结案，但其反映出的我国行政执 法当局对于知识产权获得的反垄断审查的缺位却是不容忽 视的。

.在《反垄断法》生效后，相关问题的法律规定过于原则化， 缺乏可操作性

根据商务部官方网站披露，自《反垄断法》实施以来至2009年 10月底，商务部收到61起经营者集中申报，已审结49起,其中无 条件批准43起，附条件批准5起，禁止集中1起。就目前对社会 公众公布的6个经过反垄断审查的经营者集中案，均为外资并购 案件，其中4个案件以知识产权的取得作为产生限制竞争效果的 主要因素，另外2个案件中也在反垄断审查过程中对知识产权给 予了一定考量。但无一例外地，该6项并购交易的审查结果，在反 垄断当局是如何根据《反垄断法》第27条的几个重要因素进行考 量的过程分析中，几乎“惜字如金”，主要的笔墨都放在了附条件通 过的“条件”阐释上。足见现行的《反垄断法》在一般的法律适用层 面的规定尚且不够充分，具体到并购中的知识产权取得问题的审查标准就更加无从谈起了。

商务部反垄断局官网上公布的6个公告中，唯有“美国可口可乐公司(简称可 口可乐公司)收购中国汇源果汁集团有限公司的公告”中略有提及并殿中的知识产权 取得的反竞争效果问题一“可口可乐公司通过控制美汁源和汇源两个知名果汁品 牌，对果汁市场的控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相 应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

因此，无论从理论研究、现有法律规定还是并购实践的需要出 发，加强对外资并购中的知识产权取得的反垄断审查问题的研究 都十分必要。