来源：中国经贸导刊(理论版)

作者：鲍 佳 韦奕娜

由于构成正当使用的商标在注册前本身就具有公共领域中的某种含义，行为人尽管对其进行描述性使用，依然会造成消费者在一定程度上的混淆，因此商标的合理使用和混淆可能性在特殊情况下是重合且不可避免的。商标内容的描述性越强，消费者在辨认商标和非商标性使用时越偏向于后者，对于商标权外的行为人则更有利，在某些情况下会对商标权人造成实质性的侵害，在划分界限时不应仅按照表面的构成要件进行形式上的判断，更要结合商标内容的描述可能性大小和权利人受到的实质侵害进行判断。

在现行立法上，我们可以通过行为人是否出于善意对正当使用和侵权进行初步的划分，首先要求行为人在最初使用时为善意的，其次要求行为人在消费者出现混淆倾向时采取更改包装等方式以避免消费者的混淆，在描述性使用过程中，行为人必须没有制造混淆以获利的故意。在上述情形中，举证责任主要在行为人一方，对于行为人是否具有主观善意，我国法院通常采用商业惯例进行判断，即以商业惯例作为善意的重要参考标准，从而在二者之间划定合理的界限，较好地平衡商标权人和内容使用行为人的利益。