来源：中国经贸导刊(理论版)

作者：鲍 佳 韦奕娜

商标侵权的判定实质上是与商标的正当使用相对立的概念，一旦构成侵权则不属于正当使用的范畴，同样地，行为人的行为构成了商标的正当使用便杜绝了商标侵权的可能性，因此在判断是否为商标正当使用时必须结合商标侵权的判定标准进行阐述与论证。从法律规定来看，我国《商标法》第五十七条规定了七种侵犯商标专用权的行为，核心为将被控对象与使用注册商标的商品进行比对，查看是否在同一或类似的商品上使用与注册商标相同或相近似的商标，以及使用后所实施的投入市场、销售以及帮助侵权等一系列行为。从法理的角度来看，要判定商标侵权必须回归到商标保护的目的上，其目的不仅在于使消费者能够分清各种不同的商品和服务的来源，更在于保护商标作为无形资产的价值对于权利人的重要意义以及对基于公平、自由竞争的市场秩序的维持。立足比较法视野，各国(地区)对侵犯商标权所采取的判定标准各不相同，通过对比，不难发现各国(地区)在立法上均将混淆可能性作为判定的重要标准。

我国实务中流行“商标侵权四要件”，即商标性使用行为、商品的相同或类似、商标的相同或近似、混淆可能性，其中混淆可能性为核心要件，其余三个要件在判断时技术要求较低。混淆可能性需要考虑到商标内容的使用行为是否会造成一般消费者的混淆，导致在一般情形中出现难以或无法正确判断、分辨商品或服务的来源的后果。然而在具体实际的侵权案例中，即使商标权人在对被诉人的行为进行了完整的混淆举证，若被诉人援引自己的行为属于非商标性使用且出于善意，则不符合商标侵权四要件中的商标性使用行为这一要件，因此法官可直接判定被诉人的行为不构成商标侵权。在该种情形下，即使被诉人的行为导致消费者发生混淆以及商标权人的权利受到严重损害，从表面上来看被诉人的行为属于非商标性使用，则归入商标正当使用，不构成侵权，此时增加了商标权人的举证责任和难度。这种单一、不够细致的判断标准往往使得侵权人逃脱法律的制裁，扩大对商标权的不当限制范围。因此我们必须要划清二者之间的界限。