来源：北京开放大学

作者：朱亚楠

商标法中并没有明确规定非商标性使用，最具有相关性的法律条文是商标法第五十九条第一款中所说法“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。这一条规定就是我们所称商标指示性使用或者商标描述性使用的法律渊源，主要针对显著性不高的商标标志注册后进行的使用限制，避免商标权利过大，损害第三人利益与公共利益。因此，实践中商标性使用判断的核心在于，使用商标标志是否起到区分商品来源的功能，而非商标性使用，根据法律规定则被认为是对产品的描述或指示。

此种方式具有一定的合理性，从商标法中指示性使用的判断，从客观行为扩张到了主观与客观的后果，可能更有利于在司法审判中应用。

但不足之处在于，第一，针对的范围过窄，过度集中在缺少显著性的商标标志的类型。法律明确涉及的情形，包括通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量等，基本都是本身缺少显著性，具有通用性的标志。这种限制并非完全因为商标使用性质问题，也可能有商标利益的衡量，避免商标权利过大导致的权利垄断。法律规定过分集中于商标缺乏显著性的情形，一种可能的后果就是一旦认定了商标具有显著性，就可以直接否定商标使用的正当性。第二，外延范围上不等同。商标法中没有指示性使用的规定，而是用了正当使用一词。但司法实践与理论讨论时，常将指示性使用、描述性使用与正当使用等同使用。但应当注意的是，正当使用与描述性使用、非商标性使用存在一定的差异。从字面意思上也可以看出，正当性使用仍属于商标性使用，但使用行为是正当的，属于侵权的豁免事由。指示性使用则根本不构成商标性使用，不属于商标性使用，自始无判定侵权与否的必要。