来源：北京开放大学

作者：朱亚楠

《中华人民共和国商标法》（简称商标法）将商标定义为能够将商品区别开的可视性标志。因此，商标的内涵是以商标的功能界定的，即商标是能够实现区分商品或者服务来源的标志。对于这一定义可以从三个层面解读：第一，商标本身是一种标志；第二，商标是使用在商业领域的标志；第三，商标的主要功能是为了区分商品与服务的来源，而所谓的商品与服务的来源是指商品或服务的提供者。因此，在判定是否属于商业使用时，应当围绕商标的定义与功能展开，看商标标志的使用是否应用于商业领域，是否发挥了识别商品来源的功能。

商标法对商标的使用方式进行了列举式的规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。这一条罗列了商标常见的使用方式，并指明了商标使用的目的必须包含用于识别商品来源这一基本功能。

但是法律中关于商标使用方式规定的滞后性是显而易见的，这种列举加功能兜底的规定方式，显然是针对传统的有形商品进行的规定。若以软件产品为例，就可以看出，网络软件作为一种非典型性的商品与传统商品有很大不同。网络软件往往并不存在有形的销售环节，而是通过互联网下载使用。消费者使用软件产品的习惯是通过搜索软件名称下载应用软件然后直接使用，这就使得软件名称本身就有了区别网络软件商品的作用，这种非典型的商品获取方式，使得软件名称成了获得商品的核心。而且网络用户在获得软件产品时，关注的往往是软件的功能用途而不是软件的提供者。而当软件名称与商标构成近似的时候，作为软件名称的标志是否属于商标性使用，就成了首要的问题。