(5)查阅1946年《美国商标法》全文，在《美国商标法》中找不到任何关于驰名商标保护的规定。只有在第44条关于“国际公约”的规定第1款、第2款指出：

“(一)国际局转来的标志注册

美国已是或可能将是某些保护工业产权、商标、贸易和商业名称以及制止不正当竞争公约的成员国。专利与商标局长应对公约国际局转去的所有标志专设注册簿，当转去标志按照公约的要求和本条的规定缴纳费用后，即列入此项注册簿。注册簿应载明标志、贸易或商业名称的复制件，注册人姓名、国籍、住址、标志原注册编号、日期、地点，包括提出注册申请和注册批准日期以及注册有效期限，在原注册国使用标志的商品和服务的清单,以及其他有用的有关注册的事项。本注册应作为1920年3月19日法第一条第一款规定注册的续补。

（二）公约或条约成员国公民享有的权益

任何人的原在国和美国如果同是有关商标、贸易或商业名称或制止不正当竞争的一项公约或条约的成员国，或者其原在国已在法律上给予美国国民以对等权利，则此人在符合本条规定的条件下，有权享受本条规定的利益以及按本法注册人应享有的权利，上述利益系指有关公约、条约或条边法律有关规定生效的情况。”

《美国商标法》并没有对驰名商标作出特别规定，只是表明一个态度：作为国际公约的成员国，给予成员国的任何人以国民待遇；对于商标注册或撤销的审査也是以“是否可能引起混淆、误解或欺骗”作为判断原则。

从以上5个国际轨道的商标法的相关规定里，我们没有找到国内众多学者所公认的驰名商标“被动认定”、“个案保护”的国际惯例，均只规定了“被动保护”，没有“被动认定”之规定。那驰名商标的“被动认定”原则遵循的是什么惯例呢？难道是国内学者的异想天开？还是个别权威在误导？

刨根问底，驰名商标被动认定的“国际惯例”总应该有个出处，那我们再来看一下《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）的规定。

Article6

[Marks:Well-KnownMarks]

（1）ThecountriesoftheUnionundertake,exofficioiftheirlegis-lationsopermits,orattherequestofaninterestedparty,torefuseortocanceltheregistration,andtoprohibittheuse,ofatrademarkwhichconstitutesareproduction,animitation,oratranslation,liabletocreateconfusion,ofamarkconsideredbythecompetentauthorityofthecoun-tryofregistrationorusetobewellknowninthatcountryasbeingalread-ythemarkofapersonentitledtothebenefitsofthisConventionandusedforidenticalorsimilargoods.

《巴黎公约》这段话中各成员国承诺的内容有两种情况：一是：“exofficioiftheirlegislationsopermits"（如果本国法律允许应依职权）torefuseortocanceltheregistration,andtoprohibittheuse（拒绝或取消注册，并禁止使用）；二是：“orattherequestofanin-terestedparty"（依当事人请求）torefuseortocanceltheregistra?tion,andtoprohibittheuse（拒绝或取消注册，并禁止使用）。第一种情况是如果本国法律允许应对驰名商标主动保护；第二种情况是依当事人的申请“被动保护”。

显然，《巴黎公约》也没有确定驰名商标应“被动认定”的国际原则。

TRIPS也只是将驰名商标的保护从相同或相近似扩展到不相同或不相近似的领域，也没有提及驰名商标的“被动认定”或“被动保护”。

《联合建议》第一章关于“驰名商标的认定”第2条第1款规定：

“对商标在成员国是否驰名的认定：一、【需考虑的因素】1.在认定商标是否驰名时，对能据以推断该商标是否驰名的任何因素，主管机关均应予以考虑。2.主管机关尤其应当考虑向其提交的含有能据以推断该商标驰名或不驰名的信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素：（1）该商标在相关公众中的了解或认知程度；（2）该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围；（3）该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示；（4）能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围；（5）该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的程度；（6）该商标的相关价值。3,以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关。在另一些案例中，可能部分因素相关。在此外一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未在本款第2项中列举的其他因素。此种其他因素，可能会单独地或与本款第2项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。”

上述第2条规定的关于驰名商标认定的参考因素，其中第3项说明文字表明了驰名商标认定的“个案认定”原则，但并没有规定“被动认定”的原则。

相反，在《联合建议》中第2条第2款规定：“二、【相关公众】1-相关公众应当包括，但不限于：（1）使用该商标的那类商?品或服务的实际或潜在的消费者；（2）使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员；（3）经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。2.如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标。3.如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标。4.即使一商标未在某成员国中为任何相关公众所熟知，或者未为适用本款第3项的成员国中的任何相关公众所知晓，该成员国亦可将该商标认定为驰名商标。”

这段规定中的“如果一商标被……认定为……公众所熟知，该商标应当被认定为驰名商标；如果一商标被……认定为……公众所知晓，该商标可以被认定为驰名商标。即使未为相关公众所熟知，也可以认定为驰名商标”这段话显然表明了一个原则，即，驰名商标认定是一个成员国“应当”、“可以”、“也可以”做的事情，而并非被动。这段话完全体现不出“驰名商标”要“被动认定”的原则。

同样，《联合建议》中第3条第1款规定：“驰名商标的保护：恶意；一、【驰名商标的保护】成员国至少应自一商标在该国驰名之时起对该驰名商标进行有效保护，以排斥发生冲突的商标、企业标志或域名。”

这段话表明的态度是，成员国应当自一商标在该国驰名之时起对该商标进行有效保护。显然这个保护是主动的，而绝对不是“被动保护”。

根据以上分析，驰名商标的“被动认定”在国际立法中找不到依据，在国际公约中找不到根基，这“被动认定”的“国际惯例”就只能当它是谣传了。