案例：地坛医院与爱特福公司、爱特福化工公司、庆余药品经营部不正当竞争纠纷案

（一）案情简介

原告北京地坛医院的前身“北京第一传染病医院”在1984年研制成功一种能迅速杀灭各类肝炎病毒的消毒液，经北京市卫生局组织专家鉴定，授予应用成果二等奖，定名为“'84，肝炎洗消液”，后更名为“'84，消毒液”。1984年原告设立“北京第一传染病医院劳动服务公司”，委托其生产销售“’84,肝炎洗消液”。1992年6月，该劳动服务公司改制为“北京龙安医学技术开发公司”，原告遂授权该公司生产销售“84”消毒液。当时双方约定，凡今后“'84，消毒液”的生产、研制开发及经营销售中处理有关法律纠纷均以原告的名称，由原告出面解决。原告除自己开发市场外，还于1997年3月通过组建集团公司的形式，联合全国众多生产厂家，许可其使用原告的生产技术和产品名称生产、销售“'84，消毒液”，从而使该产品在全国同类产品中占有了相当大的市场份额。

原告在推广该项技术的过程中，曾于1987年8月与金湖县有机化工厂签订《关于联合生产“84”肝炎洗消剂合同书》。金湖县有机化工厂在1992年与香港某公司合资成立了爱特福药物保健品公司，合资公司成立后当年即大量生产消毒液，并将该消毒液名称亦命名为“84”。自1994年至今爱特福药物保健品公司先后以报刊广告、电视广告及广告招贴等形式大肆宣传其爱特福牌“’84，消毒液”。金湖县有机化工厂于1999年更名为爱特福化工有限公司。

原告向人民法院提起诉讼，要求被告立即停止在产品上使用“84”名称，停止广告宣传，赔礼道歉，赔偿经济损失。

（二）本案涉及的知识点

1.知名商品的构成条件；

2.知名商品特有名称的构成条件。

（三）与本案有关的现行法规

反不正当竞争法第5条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第1条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第5条第（2）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

第2条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（1）商品的通用名称、图形、型号；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（4）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（1）、（2）、（4）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

第4条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

（四）法院的判决结果及理由

一审法院经审理认为，被告生产的“'84，消毒液”为知名商品，“84”为原告生产的消毒液的特有名称，爱特福药物保健品公司未经原告许可，擅自使用“'84，消毒液”作为其产品名称在市场上销售自己生产的消毒液产品，足以造成与原告产品的混淆和消费者的误认，严重损害了原告的合法权益，其行为已构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。一审法院于2001年11月15日作出判决，要求被告爱特福药物保健品公司立即停止侵权，赔礼道歉，赔偿经济损失。

爱特福药物保健品公司不服一审判决提起上诉。二审法院经审理认为，“84消毒液”已作为该类商品的名称被普遍使用，目前市场上生产销售“’84，消毒液”企业获得的经卫生部批准的许可批件，按照卫生部发布的《健康相关产品命名规定》的要求，其产品名称均是各生产企业的商标与“’84，消毒液”的文字组合，仅凭“'84，消毒液”的名称已不能区别该商品来源，“’84，消毒液”不是知名商品的特有名称。二审法院认为，原审判决对“'84，消毒液”是否为知名商品特有名称的事实认定不清，适用法律错俣，应予纠正，因而判决撤销原审判决，驳回北京地坛医院的诉讼请求。

（五）评述,

本案是认定知名商品的特有名称与通用名称的典型案例。商品的名称可以分成两类，一类是通用名称，一类是特有名称。通用名称是表示某一类商品的名称，具有区别不同商品的类别、反映商品的主要功能、用途的作用。商品的特有名称是表示特定经营者商品的名称，具有同类商品中区别不同商品生产者的作用。从本案法院的一审和二审的不同判决情况来看，一审是把“'84，消毒液”作为特有名称来看的，因此判决被告江苏爱特福药物保健品有限公司构成不正当竞争行为，而二审则是把“‘84，消毒液”作为该产品的通用名称而非特有名称，判决被告不构成不正当竞争行为。

因此，如何区分商品特别是知名商品的特有名称与通用名称，对于保护商标权人的利益、制止不正当竞争行为具有特别重要的意义。首先，知名商品的特有名称是受法律保护的，是可以作为商标申请注册的，而通用名称是不能作为商标申请注册的，因为它起不到区分商品来源的作用；其次，对知名商品的特有名称的侵犯，是一种侵权行为，依法应该承担相应的责任，但是使用通用名称，并不一定是侵权行为，也不一定要承担相应的法律责任。

由于特有名称具有区别特定商品的作用，同时各经营者的商品又存在质量、服务等方面的差异，具有不同的商品信誉，因而特有名称对消费者选择商品具有非常重要的意义，与消费者密切相关。一般认为，认定知名商品的特有名称，必须具备两个条件：一是该商品是知名商品，为相关公众所熟知；二是该商品名称具有显著性区别特征，是特有的而非通用的。下面就这两个方面的内容作进一步的探讨。

1.知名商品的认定

我国反不正当竞争法只对知名商品的名称、包装和装潢的保护作了规定，但是对于非知名商品，由于其名称、包装和装潢在市场竞争中也无法形成竞争优势，即使被假冒了，也不能成为反不正当竞争法的调整对象，这在立法上体现了对知名商品的特殊保护。但是，对于什么是知名商品、知名商品有哪些特征，反不正当竞争法却没有相关的规定。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第1款在一定程度上弥补了这一缺陷，该款规定：“本规定所指知名商品，是指在市场上有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。”司法实践中通常也是按照此条的规定来认定知名商品的。

从理论上说，知名商品的认定可以采取以下几种方法：一是经国家主管部门按照严格程序认定的名优商品、使用的经认定的驰名商标或著名商标的商品；二是在本地区或者国内外为用户、消费者所熟悉的具有一定的市场占有率和较高知名度的商品；三是采用国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款的规定，即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品就可认定为知名商品。

在实践中认定知名商品时，要注意知名商品是指该商品在市场上的一种知名度，是为相关公众所熟悉的并具有一定地域性的商品。一般认为，认定知名商品没有具体的标准，目前大多数地方法院都是根据商品在市场上的地位和具体情况进行个案认定，以消费者购买时是否会发生混淆为关键，并采用正反两个方面进行认定，特别是反向方面的“反推原则”，为认定知名商品提供了一个新的途径，在实践中为不少法院所采纳。如湖南省长沙市中级人民法院审理的福州维他龙营养食品有限公司诉厦门惠尔康食品有限公司一案中,也是采用“反推原则”认定“惠尔康”为知名商品。该判决写道：“……厦门惠尔康公司生产的惠尔康系列产品自推入市场并取得一定知名度后，大量与其产品名称、包装、装潢相近似的产品相继充斥市场。因此根据上述情形，本院可以认定厦门惠尔康食品有限公司生产的惠尔康系列产品在相关消费者中是知名产品……”

本案在认定“’84，消毒液”为知名商品时，一审和二审的观点相似，都是从正反两个方面进行认定，如在一审法院的判决写道：“根据本案查明的事实，’84，消毒液自1985年投放市场以来，由于其能迅速杀灭各类肝炎病毒，功效显著，且产品性能稳定，质量不断提高，受到消费者的普遍欢迎和广泛认同……其产品在全国同类产品中已占有相当大的市场份额，其产品的知名度已远远超出了行业范围。随着'84，消毒液知名度的提高，近年来，在全国各地市场上相继出现了多家仿冒其产品名称生产同类产品的厂家……由于该商品在市场上具有一定的知名度，属于公众所熟知的商品，故应认定该商品为知名商品。”

2.知名商品的特有名称

知名商品的特有名称的概念，在反不正当竞争法中也没有明确规定，但在《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中，将知名商品的特有名称界定为：“是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的名称。但该名称作为注册商标的除外。”二审法院在本案中对知名商品的特有名称的含义及认定标准作出了如下的全面阐述：“所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，但已经作为注册商标就不再具有知名商品的特有名称的属性，而具有注册商标权的专有性。”

反不正当竞争法第5条第2款规定的知名商品的名称、包装和装潢必须具有显著的特有性。所谓特有性，其内涵就是区别性或者显著性，是指足以使一个商业标识和另一个商业标识区别开来的显著特征。知名商品的特有名称，可以说是其特有性的一种表现形式。在认定商业标识特有性时，要注意从标识的自然属性和社会属性两个方面进行认定，并考虑与在先使用的关系。另外，作为商业标识，随着时间的推移以及由于消费者使用和理解方式上的变化，特有性也会转化为通用性，如“拉链”、“暖瓶”、“阿司匹林”等。反之，通用性名称经过长时间的使用，具有特定含义即产生第二含义，并为公众所普遍认可不会发生混淆时，通用名称就转化为特有名称了,即特定化了，如“两面针”、“黑又亮”、“茅台”等。

在实践中，知名商品特有名称的认定应注意以下几个方面的问题：

(1)特有名称是否与通用名称有显著的区别。在本案的最高人民法院的判决中，法院对通用名称写道：“特有名称又相对于商品的通用名称，商品的通用名称不能获得知名商品的独占使用权。判断通用名称时，不仅国家或行业标准以及专业工具书、词典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。”

上述判述较经典地分清了特有名称和通用名称的区别。但是在社会现实生活中，特有名称和通用名称的区分并不是很容易，要通盘考虑诸多相关因素，而且特有名称和通用名称也会发生相互转化的情形，这就为实际认定带来了许多不确定因素。在具体的实践中，判断特有名称应以相关的一类商品为限，而且应把商品名称作为一个整体加以分析，看其是否属于反映商品的功能、用途、质量、原材料等方面的通用名称。如果不属法定的或约定俗成的直接反映商品上述性质的通用名称，也没有在长期应用中形成第二含义并为相关公众所熟知的，即可以认定为特有名称。

在本案中，一审法院认为，“84”作为一种消毒液的名称系由原告北京地坛医院最早使用且系原告使用而知名。“84”一词已经与北京地坛医院及其研制的消毒液密切相关，不可分割，成为该商品的代表和象征，使公众看到这一名称时，立刻与北京地坛医院联系在一起，认定“84”为原告生产的消毒液的特有名称。而二审法院综合根据“84”消毒液的使用状况以及注册状况认为，仅凭“'84，消毒液”的名称，已经不能起到区别商品来源的作用，区别该类产品的标志是各厂家的商标，而非“'84，消毒液”的商品名称,故认定“'84，消毒液”不是知名商品的特有名称，不能为一家独占使用。也就是说，二审法院是把“’84,消毒液”作为通用名称来看待的，是符合实际情况的。

与此案类似的，还有两个“小肥羊”的案例判决，但在认定上却与此案不同。同为原告的内蒙古“小肥羊”餐饮公司，石家庄中院的判决和北京中院的判决截然相反，就其实质来看，这两家法院对“小肥羊”是通用名称还是特有名称上产生分歧。应该说，北京中院的判决要更合理一些，这说明，认定为特有名称还是通用名称，还要考虑案件的实际情况，综合考虑诸多因素，进行认定。

(2)知名商品的特有名称的使用不需要行政机关的事先审批，只是在市场上发生混淆时，由执法机关根据使用在先的原则，对知名商品的特有名称进行认定，因此与专利、商标的保护途径有所不同。特有名称是一种法定的权利，一经使用，其权利便自然产生。我国的反不正当竞争法是通过制止仿冒知名商品的特有名称、包装和装潢的不正当竞争行为来保护知名商品，凡与知名商品的特有名称、包装、装潢相同或者相近似，造成混淆，使购买者误认为是知名商品的，就构成不正当竞争行为。知名商品的名称是否经过登记，知名商品的包装和装潢是否申请专利不是考虑的前提因素。本案中，一审法院认为，知名商品特有的名称不需要任何部门的认定和授予，只要这种商品的名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就认定具有了特有名称的意义。我们认为一审法院在这一方面的认定是正确的。

(3)使用在先的原则是认定知名商品特有名称发生冲突时的一个标准。使用在先通常被作为认定特有性的原则，是特有性的外在基本因素。一般来说，仿冒与被仿冒的商品名称、包装和装潢总会有一个时间差，一般来说，仿冒的总会迟于被仿冒的。一项产品从研发到出厂再到产品的畅销获得较好的名誉有广阔的利润空间时，才会发生被仿冒情形。因此，认定仿冒与被仿冒时，看谁使用在先也是一条标准。如在湖南省长沙市中级人民法院审理的福州维他龙营养食品有限公司诉厦门惠尔康食品有限公司一案中，法院就是采用了使用在先原则以及其他方面标准来确定被告是否侵权等问题的。

（六）对本案的思考

1.知名商品特有名称的构成条件是什么？

2.是否可以将知名商品的特有名称作为未注册商标进行保护？