现如今，企业用工的方式出现了真假难分的现象，假外包？真用工？由于没有法律的明确界定，有的时候假作真时真亦假”，套用一句时髦话傻傻分不清”，日前，就有两位读者向我们反映，他们现在也搞不清与企业的关系。

　　职工投诉

　　投诉一拿承包合同当劳动合同签

　　每天早九点晚六点，工作超过八小时，在上海睿泽艺术品公司当装裱工的张晓社怎么也弄不明白，和别人完全一样的工作状态，同样要遵守公司的规章制度，同样要每天考勤，同样外出要请假，为什么别人可以享受社保待遇，有明确的劳动关系，他却只是个个体户”身份。

　　之所以会形成今天这样的局面，张晓社将其归结于错签了一份合同。2013年4月，张晓社因其手艺过硬被一个朋友看中，邀其到睿泽艺术品公司做工，当时双方签了一份承包协议。之前我也没怎么在意合同的性质，看上面约定了每月4500元，他们说这是保底收入，我觉得这价钱可以接受，就提出社保的问题，公司的人劝我缴社保不划算，钱都缴了，又享受不到，到手的就只有两千多了，我想想觉得只要钱不少就行了，所以就签了。”张晓社坦言，当初并没有太在意是外包合同还是劳动合同，只觉得是名称不同，其他的内容和以前在其他单位签订的劳动合同没很多区别。说着，张晓社拿出合同副本递给记者，记者在这份名为装裱加工外包合同上看到，公司约定每月支付张晓社加工费为4500元，于次月31日发放；张晓社自行依法缴纳个人所得税；同时自愿遵守公司的所有规章制度，如有违反，愿接受公司相关处罚。

　　每天打卡要考勤

　　正如约定的那样，之后，张晓社因为担心迟到被扣钱，每天九点不到就到单位指纹打卡开工，一干就干到晚上八九点才打卡离开，没有双休，也没有休假。公司有规定，每天来的时候要打卡一次，离开的时候再打一次卡，我的工号是6号，有一次，我因为被派到外面进行上门装裱，所以晚上就不进公司打卡了，还特地写了份说明，讲清楚是什么原因不能进行考勤了，还要总经理签字呢。”张晓社一边拿出那张缺勤说明单，一边指着经理的签字告诉记者。他解释，每个月公司都会发放工资，之前双方约定是按照计件的方法计算超额标准的费用，后来由于他发现公司要求装裱的书画大小差距很大，大件和小件要花费的时间差很多，就提出是否能换作按超出正常工作量的时间计算报酬，所以之后张晓社每月的收入是4500元加上加班费，超出8小时之外的每小时按照20元计算。

　　再提社保被告知无缴纳义务

　　双方就这么相安无事地合作了大半年时间。去年年底，因为经理对张晓社的一副水晶画装裱不满意，便从他的收入中扣除了一部分钱，这激化了双方的矛盾。这时候他再次提出了补缴社保的问题，这一次公司回答得很干脆：彼此之间不存在劳动关系，仅仅是业务外包的关系，公司根本不需要承担缴纳社保的责任。这下张晓社彻底懵了，他专门去看了相关的法律介绍，这才醒悟可能和当初签的那份合同有关。可是他心里也有疑惑：难道签的合同名称是承包协议两者的关系就是业务外包吗？既然是业务外包为什么还要规定我每天到公司上班，还要遵守公司规定，准时上下班考勤，不考勤还要写说明……”一连串的疑问让张晓社断定，公司这样的做法就是为了逃避建立劳动关系后要承担的责任，不仅可以省下社保费，即使发生什么意外，公司都能够轻而易举地将责任推得一干二净。

　　这就是很明显的真用工假外包呀，就是不想给我缴社保。公司里还有几个同事是跟我一起做装裱的，他们连合同都没签，按照业务外包的形式来说，这些人跟我一起做装裱，他们的费用应该我来承担，公司只要把业务发给我，我们怎么安排与他们无关。但事实上，这些装裱工人都是公司招聘来的，公司也都每月给他们发工资，和我一样要考勤，要接受公司管理，那这叫什么外包啊！”张晓社一口气说出了他所有的不满。

　　投诉二

续签合同时变成了代理协议

　　和张晓社一样，赵女士也有类似的困惑。在去年下半年之前，她一直是某贵金属公司的产品推销员。去年7月，她劳动合同到期，公司领导找到她，希望她能承担起白银业务的代理。刚开始时，她并不明白领导的用意，还傻傻地以为是让她主管白银这一块业务。我当时搞不清楚到底怎么回事，经理就跟我说因为看我这两年的成绩单，在白银业务方面做得比较突出，所以让我专心搞好这块，还给了我一份白银业务代理的协议让我签字。我看到要签字就有些不放心，再三问和之前有什么差别，经理就明确说代理这块业务，凭我的能力收入只高不低，其他的跟以前一样照常运作。我想大概专做一块业务需要签订类似‘军令状’之类的东西吧。”经理的话给赵女士吃了一颗定心丸，她也没有太多顾虑地签了那份代理协议。　　事后发生的一系列事情让赵女士感到后悔莫及。赵女士说她劳动合同2013年6月到期，但人事部门却没有找她续签。这让她隐隐觉得有些不对，但她一门心思地安慰自己，公司都把白银业务委托给她做了，怎么会不要她这个人呢？之后，赵女士一如既往地上下班，由于业绩斐然，当年年底她还被公司评为了先进推销员。

　　看病发现医保早被冻结

　　可能是平时工作太过于拼命，元旦过后，赵女士就生了一场大病，一连几天高烧不退，实在熬不过去了，赵女士在丈夫的陪同下去了医院，但一刷医保卡，她傻眼了，医生告诉她卡用不了，一连试了几次都没用。赵女士奇怪了，这卡去年年初的时候还用过呢，怎么放一年就坏了？她转而去医保中心询问，工作人员核查后告诉她，医保卡被冻结了，原因是连续几个月没有缴纳医疗保险了。这个说法让赵女士觉得有些不可思议，之前我们公司也有过经营状况不好的情况，但社保什么从来没有耽误过，何况今年公司的盈利情况应该还可以，不至于缴不起社保。”

　　都是代理协议惹的祸

　　这件事让赵女士很自然地跟没有续签劳动合同联系了起来，她休假没几天就到公司讨要说法。那时候公司把之前的说法全都推翻了，还说我无理取闹。”说到这里，赵女士气不打一处来：我问人事科为什么不给我缴社保，劳动合同还有没有继续履行着。对方很蛮横地反问我，你不是业务代理人了嘛，哪还有什么劳动合同，公司又为什么要给你缴社保。我让他们讲清楚，我怎么就是代理人了，他们就拿出之前的那份协议书给我看，说是我自愿转成代理关系的，公司没有任何责任。”那份协议赵女士是认识的，上面还有她的签字，这下，她什么都明白了。

　　为了讨回自己的权益，赵女士把相关的法律恶补了一下，也更清楚了当初公司诱骗她签订那份协议的用意。只是她想不明白，公司这样的做法难道就没有可以限制的规定吗？公司说他们这种做法就和人家业务外包一样，都是合法合规的，那么如果每一家企业都这样，把贵金属业务都分类外包了，把数据操作业务也交给别人做，再整个人事代理什么的，公司岂不是只要一个总经理就够了？话又说回来了，我如果是纯粹的代理人，公司又凭什么管我业绩好坏，还拿个先进来哄我，我又为什么还要天天到公司报到？总不能轮到公司要我做什么的时候就拿职工义务那套压我，等我要权益的时候，就一脚把我踢出去，说什么没有劳动关系，只是业务代理。”

　　记者调查

　　企业回应：属于业务外包没有劳动关系

　　对于张晓社和赵女士的疑问，记者分别采访了两人所在的公司，果然和他们所说的一样，企业方一口咬定，并不存在劳动关系。

　　睿泽的总经理郑女士表示，张晓社只是公司装裱业务的场内承包人员，由公司提供场地和工具，每月4500元是加工费，后来因为张对这样的结算方式有疑义，才选择了参照正式员工8小时之外每小时20元的方式结算费用。对于协议上出现的遵守公司规章制度的条款，郑女士解释，除了张晓社以外，还有电脑操作和设计人员等，公司自然希望大家在配合上能有比较好的衔接，但事实上，也没有怎么管理过他。对于考勤问题，郑女士先是解释，如果时间不统一，不利于团队配合完成任务，而后又补充说，毕竟张晓社也是按时间计算加工费的，公司首先也需要确定他到底做了几个小时，才能便于结算。但不论是考勤，还是规章制度，郑女士都坚持，这并没有改变公司和他的业务外包的关系。

　　而赵女士所在的贵金属公司也给出了雷同的说法，称赵女士是自愿天天来单位的，公司并没有对她进行这些要求，至于评定先进的问题，公司刘经理表示，公司既然将核心业务委托给她管理，自然要了解她的业绩情况，以便筛选更合适的代理伙伴，不然怎么利于公司盈利和长远发展。同样的，刘经理也并不认为，给个先进，或是以前是劳资关系就不能改变之后双方的合作关系，更何况有白纸黑字的协议摆在那里，走到哪里都说得清楚。

　　目前现状：确有以外包形式规避法律的现象

　　诸如张晓社和赵女士这样，搞不清楚自己和公司之间到底是劳动关系还是外包关系的还大有人在。例如前段时间，在某金融公司就出现了要求大批销售人员签订居间”合同。无论是外包，还是代理，这些被企业排除在外”的人员仍旧要遵守公司规定的规章制度，接受公司的奖惩管理，每月固定时间领着属于自己的一份固定收益，其工作状态都和标准的劳动关系没多大区别，唯一用来区分差别的就是那一份外包协议不像外包协议，劳动合同不像劳动合同的书面文件。这样，一旦争议产生，公司就可以理直气壮地给出说法：业务外包（代理）不属于劳动关系。”

　　此外，这种方式也并不局限在企业与个人之间，还被广泛地使用到了劳务派遣上。《劳动合同法修正案》实施以来，大规模使用劳务派遣这条路走不通了，于是少数用人单位纷纷另辟出路。在中智外企服务分公司举办的《劳务派遣若干规定》讲座中，人社部相关负责人透露：目前央企总结出了一些办法，无外乎就是‘五个一批’，即留用一批、辞退一批、转正一批、外包一批、非全日制化一批。”在这五个一批”里面，企业最看好的就是外包”，一些人力资源公司已经开始做外包的转型，甚至一些用人单位和一些派遣单位联合起来，把劳务派遣协议改成劳务外包协议，以为这样就可以规避法律责任，架空这次修改法律的意义。

　　记者调查发现，劳务外包目前已经成为一种普遍的用工形式，以往，最为常见的外包业务有安保、保洁、食堂等，但随着市场分工的日益精细，越来越多的企业在更广泛的岗位上使用劳务外包这种用工形式，比如网络服务外包、呼叫中心外包、人力资源外包、公关外包等等，一些企业甚至将整条生产线都外包出去了。

　　利弊分析：企业有意绕开劳动者的权益

　　明明有人可用，为什么还要整个业务外包，劳动法律咨询顾问张佶解释，真正的业务外包是指利用外部资源来完成传统上本来一贯由内部人员和资源完成的业务的一种战略安排，组织将次要的非核心的一些功能转移给在某一方面更专业更有效的服务提供者。而如今，更多企业选择这一方式，甚至将核心业务都交由外包，则和这一初衷有所违背。他举例说，正常用一名劳动者，除去工资不说，光是社保费和公积金的缴纳，每月就至少要两千左右，如果合同到期，还要根据职工的工龄累计计算经济补偿金，操作上稍有不慎，还有可能被扣上违法解除的帽子，被要求支付双倍的经济补偿即赔偿金；如果职工在工作期间发生意外，还要承担工伤赔偿的责任，但倘若两者之间不存在劳动关系，而是转化为业务外包或是代理，则公司不需要承担任何责任，省下社保费这笔不小的开支不说，还能合同到期想停就停，不需要额外支付任何费用。

　　开支明显降低，风险明显减少，这也是外包为何最受宠爱的重要原因。再加上劳务派遣规定的出台，对用人用工单位都有更严格的限制，外包就好似给这些想要名正言顺绕着劳动者权益走的企业又打开了另一道门，而目前法律法规在这个问题上的模糊也给了他们可乘之机。

　　专家观点

　　认定事实劳动关系有多种要素

　　上海林峰律师事务所主任林峰律师指出，究竟是真外包还是用于规避责任的假外包，目前还很难定性，裁量标准也比较模糊，很多企业正是看中了这一点，动起了外包的主意。很多时候，面对假外包，我们需要确定其事实劳动关系的存在，不能只看有无书面劳动合同这一项内容。如何判断是否已经形成了事实劳动关系，通常可以从如下方面予以考虑：一是用人单位的每月支付费用的凭证或劳动者领取的记录；二是用人单位招工时的招聘记录，如报名表，招聘审核表等；三是用人单位给劳动者发放的工作证”、出入证”、统一配发的制服等能够证明其身份的证件或其他证据；四是用人单位为规范管理而作的考勤记录；五是其他劳动者的证言等，所以劳动者在工作中还是要有意地搜集一些能够证明自己和公司关系的证据。

　　另外，林峰也提醒劳动者不要受工作和薪资的诱惑，稀里糊涂地随便签合同。

　　用是否行使了管理权辨别假外包”

　　人社部相关负责人介绍，假外包真派遣”的现象已经引起了官方的注意，并已计划规制，但如何认定这种行为却很让专家为难。比如有的企业把好几条生产线都承包给人力资源公司了。过去它承包给人力资源公司，自己还出技术人员和管理人员，现在连管理人员也不出了，只是进行一些技术指导，原来是给劳务费，现在打包给承包费用，这种情况下是不是一个假外包？我们觉得这个还是比较难认定的。”

　　关于假外包怎么规制，业内专家想了一些办法———看用工单位对劳动过程是不是进行了直接管理。据人社部的这位负责人介绍，劳务派遣的三方是一个三角关系，用人单位在劳务派遣的情况下让渡了劳动关系的建立权，却没有让渡对劳动者的管理控制权；而业务外包的三方则是一个直线关系，发包方不仅让渡了劳动关系的建立权，还让渡了对劳动者的管理和实际控制权。一旦发包方实行了对劳动者的管理权限，就可以认定原来的直线关系变成了三角关系，也就是从外包行为转变成了派遣行为。特别是当承包单位首先实施了管理权以后还利用发包方的厂房、设备、设施、工具，这种情况下可能更应该认定是劳务派遣。

　　不能唯书面合同名称是瞻

　　律师洪桂彬表示，通常而言，劳动关系的建立须基于当事人的合意，但是劳动关系的建立也必须基于用工事实的产生。外包发生争议后，用工单位往往抗辩其并未存在与外包工建立劳动关系的合意，以此逃避用工主体责任。他认为，此时可以借鉴国际劳工组织于2003年《雇佣关系的范围》中提出的隐蔽雇佣”概念，所谓隐蔽雇佣是指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式”。目前实践当中其实已经出现用人单位通过空壳公司签订劳动合同、缴纳社保但行使隐蔽雇佣”的做法。

　　对于此，洪桂彬认为，虽然规定取消了视为劳动关系的描述，但不能据此一概否认业务外包不会形成事实劳动关系。更为重要的是劳动行政部门必须矫正以往过于注重书面合同订立的惯性思维、司法机关则也不能唯书面劳动合同”是瞻，必须削弱书面劳动合同对劳动关系的证明力，充分还原案件事实经过，综合各种情形，从而作出合理判断。（李轶捷）