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业主支付保证担保的问题

目前，我国正在试行工程担保制度，其中业主支付担保一般采用保证形式。这种担保可能存在以下问题:

(1) 担保包括抵押、质押、留置、保证、定金等形式，只能选择其中一种作为业主支付担保而不可能要求业主提供多重担保。强制业主提交支付保证担保如同强行剥夺了《合同法》第286条赋予承包人的合法权利。

(2) 目前一般规定业主支付保证担保的保额为结算价的一定百分比，例如20%。这难以完全保护债权人，并且，由于无法预测结算价，保证人难以评估其风险。例如，假定合同价为1000万元，银行因业主帐户中有1000万元存款而开具了200万元业主支付保函；如果结算价为1300万元而业主已支付完其帐户中的1000万元，工程结算时，银行将蒙受200万元担保损失而业主仍然拖欠工程款100万元。如此看来，与其说保证人是保证业主的偿付能力，还不如说是保证支付工程变更、物价上涨、不可预见费等合同价以外的结算增加款，这对保证人显然不公平。但是，假如保证人不承担合同价以外的保证责任，由于我国普遍存在“低价中标、高价结算”情况，业主支付保证担保可能形同虚设。

(3) 目前房地产项目资本金要求为25%，其余资金主要靠预售收入来筹集。开发商支付保证担保其实是一种经营担保，保证商品房预售成功从而筹足工程款。这样的保证不切实际，难免弄虚作假、自欺欺人。

(4) 工程担保应是合同履行完毕或合同终止后保护受益人。一方履约不能时另一方应终止合同并向对方及其担保人索赔，例如，业主向承包商履约担保索赔之日就是承包商履约不能而被业主终止合同之时。但我国创造了一种“履约—索赔—履约”的分段滚动式担保，一方面可能使合同双方关系日趋紧张，不利于施工质量与进度，另一方面有可能使工程拖欠款越滚越大。

7 总结

综上所述，不动产留置应进行留置权登记而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。设立不动产施工留置权将完善《合同法》第286条的法理，其效用有可能优于业主支付保证担保。但要设立不动产施工留置权必须首先破除习惯性思维，改革陈旧的留置理论，清除“不动产留置必须占有不动产”的谬论。