前言 《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第四十九条第二款规定，注册商标三年不使用的可以撤销，简称“撤三”。《商标法》第六十四条规定注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。上述两条规定，一条是针对三年不使用可以撤销的规定，一条是针对被诉侵权人不承担责任抗辩的规定，核心是“使用”。依据《商标法》第四十九条第二款的立法本意，撤三案件中对权利人使用证明的要求是比较宽松的。在侵权诉讼中法院对权利人使用证明的要求更加宽松，“侵权人”适用《商标法》第六十四条抗辩很难得到法院采纳。往往法院直接适用《商标法》第四十八条规定的直意作为判断是否使用的标准，忽视对使用证据的审查；照搬争议商标行政判决，忽视《商标法》第六十四条规定权利人“此前三年实际使用过注册商标”的要求，直接做出侵权人承担赔偿责任的判决，个人认为有欠妥当。

一、“撤三”案件中使用的认定

《商标法》第四十九条注册商标三年不使用的可以撤销的立法本意，该条的立法本意在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费 。一般情况下，符合立法本意的，对于商标的真实的、合法的、公开的、商业意义上的使用，甚至于具有真实使用意图的使用，一般会对争议商标予以维持。对于商标的使用的强度则不予考虑。

在使用主体方面。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志或在其控制之下的使用行为，均可认定属于实际使用的行为。一般情况下，未签订许可使用合同由其子公司或其关联公司的使用；商标权人、被许可人均未使用，由被许可人允许其子公司或其关联公司的使用，在不违背商标权人意志或在其控制之下的使用行为，均可认定属于实际使用的行为。但是排除侵权以及其他非法的使用行为。可见在使用主体上，认定比较宽松，以不违背商标权人意志为最低的标准。

在使用的标识方面，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。可见，在使用标识的问题上，认定的标准也是比较宽松。另外，实际使用的商标标识与商标权人注册的其他注册商标标识一致或更为相似的，是否可以认定实际使用行为尚需进一步的明确。个人认为，在撤三案件中可以认定为实际使用行为。

值得注意的是，对三年以后的使用证据是否予以考虑。在被申请撤销程序时或之后，或在行政诉讼程序中实际使用商标的，可以因情势变更，不使用的撤销事由已经消失，对可以对争议商标不予撤销。

上述认定标准充分体现了撤三案件中认定使用标准的宽松。

二、侵权诉讼中的使用认定存在的问题

1、《商标法》第四十八条不宜直接作为侵权诉讼使用认定的标准。

《商标法》第四十八条规定本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条对使用做了定义，但是在不同程序中，作为不同法条的构成要件，应当有不同的“使用”标准。在侵权诉讼中，如果不涉及《商标法》第六十四条三年不使用的抗辩问题，适用《商标法》第四十八规定的“使用”确定被诉侵权人的侵权使用行为，没有问题；但是如果被诉侵权人提出三年不使用的抗辩，适用《商标法》第四十八条规定的“使用”，明显欠妥。在侵权诉讼中，是否“使用”是对商标人是否使用的认定，而将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的行为，显然都不足以构成《商标法》第四十九条规定的维持注册的使用行为，更不能以此来认定商标人实际使用商标，而判令被诉侵权人承担巨额的赔偿。

个人认为，在侵权诉讼中被诉侵权人提出三年不使用抗辩，对于使用的认定，应当严格审查商标人提交的使用证据，继而对是否“使用”作出认定，而不能简单适用四十八条规定。

2、侵权诉讼中不宜照搬撤三案件确认使用的行政判决

《商标法》第四十九条规定于《商标法》第六章商标使用的管理一章，从历次商标法的修订以及该条的立法本意来看，该条确立的制度不具有行政处罚性，仅仅是维持注册的规定。其目的在于避免商标资源的闲置及浪费 。正因如此撤三案件中认定使用标准过于宽松，而在侵权诉讼中，虽然撤三案件中已经认定具有使用行为，由于立法的目的不同，程序不同，撤三案件中已经认定的“使用”也不应当然构成《商标法》第六十四条三年不使用的“使用”要件。

在撤三案件中，并不考虑商标使用的广度，具有使用意图也可以维持注册而不导致被撤销。但是在侵权诉讼中，商标是否真实的使用过、使用的广度，是考量被诉侵权人是否予以赔偿以及赔偿数额确定的重要因素。如果商标人仅仅具有使用的意图或在小范围内对商标有交易量很小的使用，被诉侵权人的侵权使用行为并不足以导致对商品、服务来源造成混淆，则不应判令赔偿。

综上，“撤三”案件与“侵权”案件中认定使用的标准应当有所区别，在“侵权”案件中涉及赔偿的应当对商标的使用采取更为严格的证明标准。

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