第13条第2款、第3款:驰名商标特殊保护的合并规定
我国《商标法》第13条第2、3款规定的“不予注册并禁止使用”实际合并了两个法律规则:第,通过“不予注册”在权利取得阶段为注册制设置唯一的使用取得例外;第二,通过“禁止使用”在权利行使阶段特殊保护驰名商标。该条款实际可以分解为“就相同或者类似商品(就不相同或者不相类似商品)申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的(已经在中国注册的)驰名商标,容易导致混淆的(误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的),不予注册”,以及“就相同或者类似商品(就不相同或者不相类似商品)申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的(已经在中国注册的)驰名商标,容易导致混淆的(误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的),禁止使用”。
我国驰名商标特殊保护制度的一个重要特色是将权利取得与权利行使安置在同一条款中根据《商标法》的章节安排,第13条处于“总则”,其前后条文均为商标注册条件;而“注册商标专用权的保护”一章中并无对驰名商标保护的任何规定。但从驰名商标相关司法解释来看,明显将《商标法》第13条同时作为授权确权和侵权责任的法律依据。（参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释(2002)32号)第2条;《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释(2009)3号)第2条;《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发(2010)12号)第11条;《最高人民法院关于审理商标授权确杈行政案件若干问题的规定》(法释2017)2号)第12条、第13条）这与《欧盟商标条例》及德国、日本、美国等国清晰区分商标权利取得与权利行使两大部分内容的规定方式大相径庭。这种略显怪异的规定方式的原因:一方面在于商标法有关权利行使的规范被封闭在“注册商标权”内:另一方面,考察我国商标法律的立法史可以发现,2001年《商标法》第二次修订时加入了驰名商标特殊保护,只不过该法第13条转化国际公约的痕迹非常明显,第1款显然来自《巴黎公约》第6条之二,第2款则来自《 TRIPS协议》第16条第3款。于是国际公约中不区分权利取得和权利行使,而是统一要求成员国国内法提供驰名商标特殊保护的特点也一并继承下来。这既说明驰名商标的特殊保护必须依靠权利取得阶段的“不予注册”以及权利行使阶段的“禁止使用”才能被完整实现,也意味着两种规则的构成要件存在可通约之处。这样一来,将不同目的的规则予以合并规定在立法技术上不存在大的障碍。但是,驰名商标因其商誉度量受到特殊保护,并不表示必须利用禁止权保护其他类型的未注册商标。在注册模式下,一国商标法承认不通过申请注册获得禁止权是一种例外。为了确保规约性,这种“例外”不能超出原本法律规范体系自身弹性和解释力的最大射程——也就是说,必须提取某种根植于“申请在先”原则内部的因由来完成原则”与“例外”之间的和谐共处。由于注册制度的公示作用,对于注册商标而言,裁判者得以推定一个法域内的其他所有人都接触了该商标符号。因此,当且仅当商标达到驰名的程度,即使商标未注册也能够在全国范围阻却在后申请的商标注册。（有观点认为,由于驰名商标数量少,所以未注册驰名商标所有人享有禁止权不会对注册制度造成过大冲击。实际上,驰名商标数量少的原因在于满足“驰名”这一构成要件要素的难度很高,为规则的例外设置较高的前提条件是理所当然的,不正确地扩大驰名商标认定才会冲击商标注册制度。）
这种保护方式相当于豁免了取得商标权必经的注册程序,（参见王太平:《论驰名商标认定的公众范围标准》,载《法学》2014年第10期,第59页。因此,驰名商标上建立的是绝对性权利,据此成立的禁止使用请求权是典型的原权请求权,符合商标法请求权体系的要求）令第13条第2款、第3款在权利取得规范意义上等效于第30条。这是注册取得模式下罕见的近似于“使用取得”商标权的情形,（参见冯晓青:《未注册驰名商标保护及其制度完善》,载《法学家》2012年第4期,第124页）与《巴黎公约》相关条款的解释也保持一致。（《保护工业产权巴黎公约》第6条之二的目的之一是协调两种商标权取得模式,避免注册和使用易于与在该注册与使用国己经驰名的另一商标相混淆的商标,尽管该驰名商标因未注册而在该国未得到或尚未得到保护。参见[奥]博登浩森著:《保护工业产权巴黎公约指南》,汤宗舜、段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第60页。）