郑成思教授认为,根据我国的实际状况,如果听任这种反向假冒行为,则等于向国外名牌公司宣布:如果它们发现任何中国产品质高价廉,尽可以放心去购进中国产品,撕去中国商标,换上它们自己的商标,用中国的产品为它们去闯牌子。这样一来,我国企业的“名牌战略在迈出第一步时,就被外人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”,永远难有自己的“名牌”!
从国外商标保护的情况看,依法禁止这种反向假冒行为,也是国际惯例。美国《商标法》第1125条及其法院司法实践,明白无误地将上述反向假冒行为视同侵犯商标权。法国《知识产权法典》则在第713-2条中明确规定:“注册商标权人享有正、反两方面的权利,即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。”澳大利亚1995年《商标法》第148条明文规定:“未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品,均构成刑事犯罪。”
1996年的《巴西工业产权法》“商标”篇第189条规定,凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为,“均构成对注册商标权的侵犯”。肯尼亚1994年《商标法》第58条c项,也是禁止反向假冒的规定。可见,不论大陆法系国家还是英美法系国家,反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲,也无异议地认为“未经许可而使用他人注册商标”与“未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标”,都同样属于违法使用。(郑成思:“商标中的创造性与反向假冒”,载《知识产权》1996年第5期）我国《商标法》增加“反向假冒”之规定十分必要,方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整,另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。有不少学者对反向假冒表示反对,认为反向假冒违反了物权转让和商标权理论。北京服装厂卖出服装后,失去了对该服装的任何支配权,被告购买该服装后享有完整的所有权,是否使用原来的标记是产品所有权中权能的一部分,北京服装厂没有权利要求在已经卖给别人的服装上使用自己的商标。从商标理论上来说,商标,归根结底是保障具有稳定质量的特定商品或服务,对同一商标而言,商品究竟是谁生产的,并不是最重要的,重要的是能保证其品质,而非其来源。商标的拥有人不一定实际参加商品的生产,而只需对商品的质量加以控制。对于这种“反向假冒”行为将切断我国企业“名牌战略”进路与退路之担忧,也是杞人忧天的。如果外国名牌公司长期购进中国产品,换上它们自己的商标出售,中国产品既可以获得稳定的市场,同时,真正创出“牌子”的绝不是外国公司,而是中国产品。所以,正是由于商标对于商品的保证作用,才会出现商标的使用许可制度,才会有加工贸易和拣选商品的现象,人们才会对美国商店里琳琅满目的中国制造的服装、玩具、鞋子标以美国公司的商标出售。
笔者认为,虽然外国公司长期购进中国产品并换上它们自己的商标出售,可以创出中国产品的“牌子”,但这种“牌子”仅仅限于中国制造这个牌子,对提供特定产品的企业来说,其品牌不可能通过这种方式创出来;另外,从我国由赚取微薄加工费之世界加工基地向创造世界级品牌的发展战略来说,显然非常有必要规定反向假冒。反对反向假冒理论的学者提出的理由中,真正有杀伤力的还是如何从商标理论的角度解释该制度的合理性。笔者在此以美国的理论与实践为线索,分析美国反向假冒理论的价值目标、构成要件等,以期对完善我国反向假冒制度有所裨益。