商标初始兴趣混淆在链接式广告领域的运用（2）第九巡回法院撤销了区法院的判决,支持了原告的诉讼主张,判定被告链接关键词的行为促成了初始兴趣混淆,因为使用 PLAYBOY或 PLAYMATE作为搜索关键词的网民,看到这些带有模糊标记或没有作出标记的横额广告后,极有可能误认为该广告的网站与原告有某种关系,因此而进入这些网站即使这些用户在进入到这些网站后马上认识到它们并非原告的网站,原告的竞争者已经通过利用原告商标凝聚的商誉而不正当地赢得了潜在的顾客,而且许多网民可能会对原告竞争者的服务感到满意而不再返回到原告的网站。
但是第九巡回法院将商标侵权的效力范围,明确限定于那些没有明确告知消费者它们与那些被作为关键词的商标之权利人没有任何联系的横额广告。法院分析了横额广告上作出的与原告无关之声明,与在使用他人商标作为域名之网站上作出与商标权人无关之声明两者之间的区别,认为在横额广告中作出了这种声明,消费者已被告知了相关信息,他是否进入竞争者的网站是他自己选择的范围,对商标权人和其商标都没有造成具有可诉性的损害。因此,第九巡回法院认为,表明该横额广告发布者或表明没有联系的声明,都可能涤除本案中存在的初始兴趣混淆之可能性。PEI案将初始兴趣混淆拓展到链接式广告领域,其判决理由实质上与该理论在域名和元标签背景下的运用是一脉相承的。PEI案判决判定,将商标权人竞争对手的横额广告链接到商标权人商标上,且该横额广告中没有明确表明它与商标权人无关,那么将商标权人商标作为关键词的使用行为对商标权人可能造成损害。在这种链接式广告侵害商标权的情形中,需要满足三个要件:将商标权人的商标作为搜索引擎中的关键词、将该关键词链接到商标权人竞争对手的横额广告上、在横额广告中没有明确表示它与商标权人无关。在这种横额广告中,如果没有发表与商标权人无关的声明,消费者可能误以为它们是(被作为搜索关键词的)商标所有人的网站而进入发布该广告的网站。
而一旦进入该网站,消费者的需求可能从商标所有人竞争者处得到满足,这将阻碍消费者返回到他们最初想要寻找的网站。如果横额广告中已经很清楚地标明它不是来源于被用作关键词的商标之所有人,那么不存在初始兴趣混淆。因为消费者首先已经被明确告知该广告与商标权人无关,分流到另一个网站的消费者在进入该网站之前,头脑里很清楚该网站与商标权人无关,不存在进入该网站之前就发生混淆的可能性,当然也就不构成初始兴趣混淆。另外,如果两个网站之间不存在竞争关系,则不存在具有可诉性的初始兴趣混淆。例如,如果网站发布的是一则有关苹果生长的横额广告,即使搜索苹果电脑公司网站的用户误人该网站,该用户也会返回来寻找苹果公司的网站,这种不具有竞争性的广告不可能抢走苹果电脑公司的业务。这ˉ点与将他人商标作为网站域名时,如果两个网站不具有竞争性则不构成初始兴趣混淆一样。