在欧盟司法实践中,都用“强”和“弱”来修饰显著性,显著性的强度就相当于显著性的程度,“弱”商标是指那些只具有较低显著性程度的商标。商标的显著性既包括固有显著性,也包括了通过使用而获得的显著性。商标显著性的程度越高,其保护的范围就越大,这种观点与欧盟法院的判决相符合。例如在 Sabel案中,欧盟法院明确说到,在先商标越显著,混淆的可能性就越大。(OHIM Opposition Guidelines, Part2, Chapter2D-Status: July2006, page 3)因此,具有较高显著性的商标,不管这种显著性是该标识固有的还是通过使用而获得的,所享有的保护范围比那些显著特征较小的商标广。在先商标的显著性并不是恒定的,而是随着不同情况而变化的。商标的显著性取决于公众对该标识的认知,而公众对该标识的认知不仅会随着该商标名声的提高或降低而变化,还可能因为其他原因而发生改变。但不管如何变化,法院和商标审查机关只是评估裁决时该商标的显著性。
在判断在先商标是否属于描述性标识时,美国第五巡回法院在“fsh-fi”商标案中总结的“字典含义标准”、“想象力标准”、“竞争者需要标准”及“类似产品使用标准”四项认定标准非常有用。在商标审査过程中,“类似产品使用标准”是非常方便的一项标准,如果能够举证证明在类似商品或服务上已经注册了较多具有相同要素的商标,认定该商标标识具有描述性的可能性就比较大,驳回在后申请人申请商标注册的可能性也就相对较小。这种做法方面有助于认定商标标识是否具有描述性,另一方面也有助于维持商标注册标准的统一。
在认定商标通过使用获得的显著性时,欧盟法院认为应当考虑以下因素:该商标所占有的市场份额;该商标使用的时间跨度、地理空间幅度以及密集度;经营者推广该商标所作的投资;相关公众中利用该商标来识别由特定经营者提供的商品或服务之比例;工商业行会或其他贸易或专业协会的声明。如果在先商标仅仅具有有限的固有显著性认定通过使用获得显著性的前提条件就应当严格一些。