《商标法》的第三次修订自2003年启动,但历时多年直到2013年8月才尘埃落定。有学者将商标法修订案的“难产”归结为两种争议难以达成一致:“一种观点认为商标法此次修改应当在价值取向上突出商标权的私权属性,使得商标法回到民法的体系和框架中来,削弱商标法的行政色彩;另一种观点认为对商标进行管理是我国的传统,如果做颠覆性修改,则必然会牵扯多部门利益之争,所以在商标法修改中仍应体现对商标的管理。”在我国过去的商标立法中很多人主张加强对商标的行政管理,但从2001年《商标法》的第二次修订时开始,让商标专用权重回私权的呼声越来越高。
在传统理论中,学者们将权利划分为私权与公权,并提出了“私权神圣”的观念,使得私权具有了优先于公权的地位,对私权的保护成为法律的首要目标。在近代资本主义革命时期,该观念的提出具有重大的历史意义,它成为人们追求自由与民主,反对封建压迫,反抗君主独裁的旗帜。“风能进,雨能进国王不能进。”这句广为流传的名言正是对“私权神圣”的最好阐释。但问题是,君主已经被送上断头台,资本主义革命已经结束,在世界经济一体化的今天,全世界的人们利益密切相连,一味强调“私权神圣”,将私人利益与公共利益对立起来,反对政府的管理是否已经不合时宜了呢?近代《法国民法典》的财产所有权不受限制的原则早已经与事实不符,不论是在土地上施工盖楼,还是转让交易都要承担相应的义务,受到诸多限制。在这种情况下,如果无视知识产权的公共性和世界经济一体化的背景,仍然按照传统私权观念分析知识产权的特征,按照非此即彼的公私权利二分法确定知识产权的属性,又是否忽视了知识产权的复杂性,抹杀了知识产权的真正个性呢?
在美国,法律对于专利权、版权的保护乃是基于美国《联邦宪法》“为促进科学和实用技艺的进步,对作家和发明家的著作和发明,在一定期限内给予专利权的保障”。从该条文的规定来看,法律对于知识产权进行保护的目的是具有“公共性”的,而并不是首先考虑权利人的私人利益。当今社会,行政管理活动与私人领域在很大程度上已经连成一体,其中的一个主要表现就是行政机关频繁地采用与相对人处于对等地位的私法方式推行行政管理活动。德国行政法学者将此称为“行政私法”,即“与公法重叠并受公法约束的私法,是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式,而不是私法的自治自由”。日本行政法学者受德国行政私法理论的启发,结合本国行政管理状况提出了非权力行政的概念。日本成为私法领域中公法色彩相当浓厚的一个国家,在过去的一个世纪中,日本政府在经济领域中一直发挥着强有力的调节作用,而几乎不受政治方面或司法部门的有效审查,这使得行政部门将自己的解释加诸法律,对私营企业的经营自由进行颇具实质性的限制相对于美国的“不禁止即许可”( everything is permitted until prohibited),日本可以说是“不许可即禁止”( everything is prohibited until permitted)。与此相适应,在对财产权进行保护的手段上,私法手段和公法手段已不加区分地混同在一起。如,随着西方“福利国家时代”的来临,越来越多的服务项目,如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都被置于行政程序的监护之下,在行政非权力化的大趋势之下,单纯的命令服从方法已不合时宜行政机关必须借助个人或企事业组织的配合才能完成日益庞大而复杂的管理任务。