(二)查明商标的力量
对于商标的力量,可以从两个方面进行分析:一方面是“概念的力量”,即商标标识在臆造性商标→任意性商标→暗示性商标→描述性标志体系中的位置;另一方面是“商业的力量”,即商标在消费者中的知名程度,知名程度最高、商誉最好的商标通常会被人们贴上“驰名”的标签。
借助对商标显著性的分类是能够对商标力量的强弱进行区别的,一个商标的力量很大程度上依赖于它的显著性。拉斯科法官在 McGregor-DonigerInc.v. Drizzle inc.一案中就曾指出:“力量可能产生于一个商标的内在品质或者它的公众历史。”他所说的“商标的内在品质”实际上就是指商标自身所具有的固有显著性。一方面,商标显著性越强意味着商标的“概念的力量”越强在商标侵权纠纷中,就越容易被认定为发生混淆,从而得到更为有效的保护。另一方面,作为商标专用权人的企业,它在使用商标过程中对商标的宣传和推广,企业自身的经营状况和行业地位都深刻影响着商标的力量。商标并不会自动走入消费者的视野中,需要企业投入大量的人力、物力,并通过对商标标识意义的阐述表明作为来源的品质,从而给消费者留下清晰的印象。
小编认为,对于商标显著性强弱的判断不能局限于商标标识的固有显著性,还应当考虑商标在相关消费者中的知名程度。强商标不仅仅拥有较强的商标显著性,还具有较高的知名度,法律对于驰名商标或知名商标的特殊保护,在很大程度上乃是源于这些商标在相关消费者中具有相当高的知名度具有同样显著性的商标,其知名度会因为使用者经济实力的差异性而各不相同。具有较强显著性的商标具有较强的识别力和区别力,能够更加准确的标示商品或服务的来源,但铺天盖地的广告宣传同样也能加深消费者对于商标的记忆(如脑白金保健品广告)。因此在从量的角度分析商标显著性的差异性时,需要对商标的知名度进行事实上的考虑,而不能仅仅依据抽象的固有显著性就对商标显著性的强弱作出判断