正如对侵权的判断是通过对相关消费群体发生混淆的可能性进行判断样,对于商标概念力量的判断也需要对消费者的认知状况进行考察。马基法官就曾指出:通过对商标“强”和“弱”的判断,能够对该商标在消费公众意识的效果进行考察。与弱商标相比,强商标拥有较高的知名度和较强的显著性,对于消费者而言,强商标更容易被记住并且更可能在公众大脑中与更多的产品和服务联系起来。由于具有广泛的消费者认知,一个知名度较高的商标在商标争议案件中往往发挥着主导性的角色。知名度较高的商标将得到比模糊的或弱小标识更多的法律保护。随着商标知名度的提高,美国《兰汉姆法案》在竞争性商标中对相似性的容忍下降了,而《兰汉姆法案》对来源要求的标准被法院连续地适用—也就是说,为了知名商标,法律给予了更多的保护以防止混淆的发生。因此,逐渐形成了这样的原理:商标越显著、独特性越强、知名度越高,它在消费者的意识中产生的印象就会越深,并且它被给予的保护范围就越广。“一个商标的法律力量通常如同它的经济和市场力量一样。”消费者知道,如果早期对商标的先使用者了解越多,被后一个相同或相似商标使用者欺骗的可能性就会越大。正如美国商标审查与上诉委员会所言:“正如大家所意识到的,如果不知名商标与某一个知名商标具有相似性,那么消费公众将会把一个相对不知名商标与知名商标联系起来,因此今天的法律给予著名或知名商标一件比不知名商标更大的保护外衣。”作为一个来源符号的词语在广泛实现消费者的认知需要的同时,也容易导致混淆的发生,而在可能存在混淆的相似商标中,消费者在很多情况下都容易将在后的相似商标误认为在先的知名商标,因此,为了避免混淆的发生,有必要对显著性较强且知名度较高的商标给予较强的保护。(一)判断商标概念力量的传统方法
传统查明商标力量的方法是根据商标在固有显著性体系中的位置确定的。按照臆造性商标→任意性商标→暗示性商标→描述性标志的顺序,依次确定商标力量的强弱,并得出商标是“强商标”或“弱商标”的结论。也就是说个纯粹的臆造性商标被标上“强商标”的标签而一个描述性标志则会被标上“弱商标”的标签。一些法院似乎将每一个描述性标志都作为“弱商标”;些法院走得更远,他们声称商标的描述性越强,显著性就会越弱。然而,对于起初是描述性标志但随后通过使用获得“第二含义”的方式取得力量的商标,使用“弱”作为商标的修饰语是不公平的:一个商标起初可能是一个弱商标,但通过随后的使用和广告宣传取得了显著性,该商标很可能最终具有较强的识别力和区别力。也就是说,在具体个案中,通过商业使用和广告宣传,商标知名度的提高能够弥补商标显著性较低的缺陷。
实际上“强”与“弱”的分类并不是与商标显著性分类完全对应的。具有了“第二含义”并具有一定的知名度,为消费者所认知的描述性标志应当获得与任意性、臆造性商标相同的保护范围。也就是说,一个描述性标志,在取得“第二含义”后就有可能获得法律对属于“强商标”所给予的保护水平。当获得一定声誉或者知名度之后,该描述性词语很可能会变成一个“强商标”,甚至是个驰名商标的能力。在 Jenkins Publishing Co.w. Metalworking PublishingCo.案件中,法院认为:“当一个普通词语作为一个识别特定商品的名称取得第二含义’时,那个普通词语在那个特殊领域的意义范围内不再是平常的事物了,他人也不能再以它没有在该领域取得新地位时的方式对待它了。”