首先,考虑“直觉”的边界线问题。美国法院经常评论作为描述性一暗示性界限的“直觉”特性问题。正如佩尔法官在 Union Carbide Corp.v.EverReady Inc.一案中所指出的:“划出暗示性与描述性的界限通常是困难的,并且不容置疑的是,该区分是建立在直觉基础上而不是建立在具有逻辑性的表达基础上的。如果非要作出区分,那将是一个连续的行为,很多时候我们只是强调对于专利商标局的决定应当给予应有的尊重。”
其次,观察相关消费者群体的认知状态。调查在本质上是“凭直觉的”,但是我们必须意识到仅凭对少数消费者的调查就推断商标的种类是片面的、主观的,应当参考大部分相关消费者群体的认知状态。更不能以自己的认知状态推测整个公众的认知状况。美国第九巡回法院认为:“在查明显著性的过程中,我们被要求考虑的并不是我们自己意义的标准,而是在该商品的潜在消费者中流行的观点。”
最后,判断的困难性。在描述性和暗示性之间画出一条界线是十分困难的,画出一条具有正当性的界线则更加困难。很多美国法院所划定的界线也与其他法院不一致,导致对于相同标识的种类判断存在相互矛盾的情形。例如美国海关与专利上诉法院认为使用在金枪鱼上的“ CHICKEN OF THESEA”(中文含义“海洋中的小鸡”)是“非描述性”商标,而其他联邦法院则认为该商标是对商品质量的描述。同样的例子还发生在“L.A.”商标(“lowalcohol”低酒精度数的英文缩写)上,对于该商标到底是描述性还是暗示性的问题上,美国第七巡回法院与第八巡回法院存在不同的认识。对于划分描述性标志与暗示性商标之间的困难,美国专利商标局的助理委员曾指出:进行分类的过程完全是凭直觉而不是凭推演的。作为司法审判的一个困难过程,它一直都导致相互冲突的判决。没有人可以充分地一直将所有“描述性”商标都放到标有“描述性”的盒子中,并将“暗示性”的标识放到标有“暗示性”的盒子中。很快每一个盒子中就会有不合理的词语分类出现在逻辑上单个分组范围内的标识集合很难说具有正当性。困难的是这种标识几乎是难以觉察地从一种类型逐渐变成另外一种类型。