在现代市场中,一个企业为了开拓市场往往同时生产、销售多个档次的商品,以满足高、中、低不同消费群体的需要。例如奥迪汽车公司生产的奥迪A1、A4、A6、A8四款轿车,市场价格从22万到264万不等,从两厢车到三厢车,每一款车的性能、外观均存在明显的区别,价格区间也相当清楚,少有重合。对于这种现象,有学者认为该种标识是生产者或销售者用来在自己的系列产品中区别其他商品的,而不是识别商品来源并与他人生产的类似商品相区别的。对于消费者而言,A1与A8不仅仅是型号上的差别,还代表着不同级别的品质——数字大的奥迪轿车要比数字小的奥迪轿车设计更奢华、性能更卓越。
美国苹果公司明显采用了同样的品牌战略:在2007年推出Phne之后一年即推出 iPhone3G,2009年推出第三代产品 iPhone3GS。作为 iPhone3G的提升,3GS中的S,代表了 Speed,意味着升级版的 iPhone将搭载更加合理的配置,拥有更快的运行处理速度和3G网络载入速度,为人们的精彩生活带来速度的提升。而一年后的“ iPhone4”则在功能上全面超越了 iPhone3GS,其中硬件方面的创新包括全新的外观设计、革命性的 Retina显示技术和IPS硬屏显示屏幕、三轴陀螺仪、A4处理器(主频1Ghz)、全新的拍摄系统等。从消费者的认知来看, iPhone4的性能肯定要比 iPhone3强大得多,但却落后于Phone5,数字的增加意味着产品性能的提升。
企业通过数字字母组合,不断提升商标“级别”的战略也给商标法带来了新的疑问:上述数字字母组合是否具有显著性?
笔者认为上述数字字母组合是对商品质量、性能的描述,应当属于“描述性”标识,并没有如同商标那样标示商品或服务来源的功能。美国法院在早期的案件判决中就曾指出:非常清楚,生产者对于数字1、2、3和4,或者字母A、B、C和D并不享有区别其商品第一等、第二等、第三等和第四等水平的排他性的专有权利。为什么?因为这些字母和数字的通常含义和普通使用是客观存在的,没有人被许可用其个人且私人的对词语的意义代替得到公众长期和广泛接受和普通的含义。然而,当组合中的数字如同“3214”商标被长期使用以致能够将自己的商品与他人商品相区别,以致通过这些数字社会公众逐渐知道该商品时,他的权利将获得保护。
有学者认为,数字字母组合和商标区别的关键在于经营者使用和广告宣传的方式。在很多情况下,数字字母组合在提及和描述产品的某一类型时作用突出,而在将该商品的品牌与其他品牌进行区别时作用则显得十分有限,但也存在像“N°5 Chanel”这样的成功的数字字母组合,发挥着识别商品来源的功能。美国的司法实践来看,如果该标识仅作为类型或级别标识使用,并不具有任何来源识别的意义,那么该标识具有描述性的特征。因而在该数字字母组合标识受到侵犯的案件中,由于该标识不具有固有显著性,要想获得法律的保护,原告必须证明该标识具有“第二含义”。如果该标识没有“第二含义”,则意味着竞争者可以免费使用该数字字母组合以表示其商品的风格或级别另外,在对于数字字母组合标识的处理规则上,美国联邦巡回法院与商标委员会形成了一致的意见,即如果该数字字母组合只是部分起到了标示类型或级别的作用,依然具有标示来源的功能,则该组合商标具有固有显著性,并不需要证明“第二含义”的存在。
在德国联邦最高法院2000年审理的“ Classe e”案件中,原告是奔驰克莱斯勒股份公司,该公司经常使用数字和字母组合构成作为表示汽车样式和型号的标志,从1993年起,原告就在为其中级制造系列汽车的广告、价目表中概括性地使用“ E-Klasse”,在用法语和意大利语的时候使用标志“ ClasseE”。此外,原告还使用标志“ E-Klasse”和“ S-Klasse”表示其他系列汽车1993年原告申请注册了“ E-Klasse”和“ Classe e”商标,德国专利商标局认为上述标志属于对品质的叙述,不具备区别来源的功能,不具备显著性。
小编认为,无论是奥迪的A1、A2,还是 iPhone4、 iPhone5中的数字,从它们本身的字面意义上看并不是用来描述汽车性能或手机质量的—数字并不是对汽车气缸数的增加或手机芯片频率提升的准确描述,简单的数字增加是难以概括技术上的超越或品质上的差异性的,但却容易使消费者加深对同来源商品的认知,不论是A1还是A2都是奥迪的A1、A2而不是比亚迪的A1、A2,它们与奥迪商标的组合实质上加强了商标的标示来源功能。当然,作为商品级别标识,对它们的使用目的并不是标识自身取得保护的充分条件—重点取决于购买者的事实反应,而不论商标使用者的主观意图。