问题的提出
商标固有显著性到底是什么?难道仅因为它是“固有”,就无须对于它在商业使用中所发挥的功能加以审查吗?
在采用商标专用权注册取得原则的我国,使用并不构成获得商标注册的实质性条件,那么在这种情况下,商标标识与使用该商标的商品、申请注册商标的企业之间并不存在实际的联系,消费者也无法从零售商那里购买到贴附有该商标的商品,这意味着商标并没有发挥其标示来源的功能,更不存在实际的区别力。而此时商标审查就要对商标是否具有固有显著性进行判断。商标审查员对于该商标固有显著性的判断并不是基于一种客观事实,而完全是按照自己所学习的商标显著性的判断方法,基于自己对于法律法规的理解,将申请注册的商标贴上早已经确定好的标签:臆造性商标、任意性商标、暗示性商标、描述性标志或者通用名称。如果申请商标属于描述性标志或通用名称,才会对商标在实际使用中是否产生“第二含义”进行事实判断。
审查员所进行的审查大多是形式化的:将新申请商标与已经注册的商标进行相似性比较,将新申请商标与指定的商品或服务种类进行比较,完全按照规范按部就班的操作,无须给消费者打电话进行调查,也无须对商标在商品包装上标注的位置是否醒目以及将要发布的宣传广告是否具有吸引力进行审查,审查员所做的只是形式上的、纸质上的审查,而并不是对商标的使用进行事实审查。
有学者提出“没有使用就没有显著性”的观点,并认为:“无论是臆造性商标、任意性标志还是暗示性标志,在它们与商品相结合投入市场使用之前,并不能具备区分商品来源的功能,也不能积累商誉。因此,没有使用的标志实际上并无显著性,最多属于形式上的商标,而非实质的商标。”“没有天生的商标,任何标志都只有经历了获得显著性的过程才成为真正的商标。”按照该观点,商标注册制度的正当性就值得怀疑了—一个申请人从来没有使用过该商标,仅因为符合商标局的形式分类,而不顾消费者头脑中商标与特定商品来源之间是否产生联系,就推定该商标具有显著性而予以注册。为什么在没有使用的情况下,商标注册的审查人却能够对商标显著性进行判断,这是商标注册制度面临的最难以回答的问题,该问题直接指向了显著性的本质。让我们重新回到商标显著性的概念上来,正如小编第一章所指出的,将商标显著性解释为商标的识别能力和区别能力是存在问题的,因为在注册取得原则之下,商标尚未商业使用,它并未在相关消费者的头脑中形成识别力和区别力,而在此时商标审查员却可以对该商标作出是否具有固有显著性的判断。由此观之,将商标显著性定义为商标的识别力和区别力是不符合逻辑的。商标显著性与商标的识别力或区别力根本就不是同一个层次的概念。商标的识别力或区别力乃是事实层面的概念,而商标显著性作为公共利益与私人利益的平衡器,是一个价值层面的概念。