在规定商标侵权行为时,只提及前后商标相同或相似,并没有提及具有混淆的可能。这种规定类型如我国2001年修订的《商标法》第52条的规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。又如《日本商标法》第37条第1款规定:在指定商品或指定服务上使用与注册商标相近似的商标,或在与指定商品或指定服务相类似的商品或服务上使用注册商标或与近似商标。
有学者认为,该种立法类型的优点在于,法院可以直接通过判断商标近似与否和商品类似与否认定侵权,似乎具有较强的可操作性。缺点则在于,商标近似与商品类似仅仅是认定混淆之虞的参考因素,即便商品类似、商标近似两要素均成立,也并不必然导致混淆。直接以商品是否类似、商标是否近似作为判断侵权的标准不符合商标法理,可能导致误判。有学者举例说,韩国现代汽车商标标识,与日本本田汽车的商标标识非常相似,它们都是英文字母H”,不同的是一个是斜体的H,一个是直立的H,两者都使用在汽车上,但消费者并没有对这两个商标发生认识上的混淆。商标相似与否可以依据外观、发音进行客观比较,但混淆与否乃是消费者头脑中的一种发生误认的主观状态,两者根本不是同一个问题。在相同或相似的商品上使用相同或相似商标只是发生混淆的条件而已,消费者未必就一定会发生混淆。值得注意的是,商标侵权是否仅仅包括在相同或相似商品上使用相同或相似的商标?我国2013年修订的《商标法》在第57条中规定了7种侵犯商标专用权的行为,而未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为是其中之一,像销售侵犯注册商标专用权的商品、伪造他人注册商标标识的行为都属于侵犯商标专用权的行为,对于这些行为,“混淆的可能”或“混淆之虞”是不是构成商标侵权的主要要件呢?小编认为,上述这些行为都是使用相同或相似商标的商品流入市场的中间环节,行为的完成并不直接导致消费者产生“混淆可能”,因此将“混淆的可能”作为所有商标侵权的构成要件存在“以偏概全”的嫌疑。