商标混淆可能理论在商标法中具有重要的地位,尤其是在判断商标侵权的过程中。 TRIPS协定第16条第1款规定,注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记,如果这种使用可能会产生混淆。美国国会在制定《兰汉姆法案》时,曾明确指出商标立法的首要目的就在于保护消费者,在购买贴附他所喜爱的商标的商品中可以保持自信,相信自己购买到了他们想要的商品。这也就意味着商标法必须保证商标能够发挥标示来源的功能,而不能因为他人的仿冒或欺骗性使用而使消费者对前商标的记忆与后商标发生了混淆。
在传统的民事侵权法中,是否构成侵权通常是与侵权人的主观过错程度有着密切联系的。在英美法中,根据侵权人的主观状态构成情况,可以将侵权行为分为:故意侵权行为( Intentionally Inflicted Injuries)、未尽注意义务的侵权行为( Failure to exercise reasonable care)和适用严格责任的侵权行为( Conduct Giving Rise to Strict Liability)。我国学者认为,侵权人的过错是侵权责任构成的主观要件,过错是侵权行为人的主观心理状态,体现了行为人在主观上的应受非难性。但对于商标侵权而言,侵权人的主体过错并不是关注的重点,消费者对于在先商标的记忆与在后商标是否发生混淆才是法律考虑的主要问题。商标法并不关注侵权人实施混淆行为的主观动机,关键在于消费者产生了怎样的认知变化。
对于商标混淆理论存在诸多争议,因而各国有关商标混淆理论的立法规定也各不相同,有些国家商标法中甚至没有出现“混淆可能性”或“混淆”之类的术语,现就几种立法类型加以叙述:
(一)只提及商标具有相似性,不提及混淆可能的立法规定
(二)既规定商标混淆可能,又列举商标相似性的立法规定
(三)只规定商标混淆可能的立法形式