有学者认为:“不管是文字商标、图形商标、记号商标或其联合式商标之近似与否,概以消费者脑海里是否发生混淆以为断。而一般消费者于购买商品时,乃系依其对真正商标之不确定而模糊之记忆为判断,并非将两商标置于处,同时细加比对。”1945年美国第八巡回法院在审理 Seven Up Co.w. CheerUp Sales Co. of St Louis Mo.一案时就采用了该原则。“故识别商标应遵守隔时隔地观察之原则,换言之,在时间上应异时观察,在空间上应异地观察,以判断是否在消费者心目中有引起混同之虞。至于‘异时’应有多久?则以刚能记忆之状态为准。”曾陈明汝教授认为,记忆力测试乃由市场心理从事调查之结果,通常为“四个月”。台湾地区商标混淆判断也遵循着隔离观察,凭消费者记忆为判断商标是否发生混淆的标准。
上述学者之观点,殊值赞同。对于商标是否近似的判断,并非如同商品外观设计一样放在一起进行比对。商标的近似性判断,应当采用隔离观察的方法进行判断。这是因为消费者在购买商品时,并不是在一堆具有相似性商标的商品中进行挑选,而是依据自己对于在先商标的模糊记忆进行判断的,如果在后商标具有消费者对于在先商标记忆中所包含的显著性要素,消费者会基于自己的记忆而作出购买选择,从而发生混淆。为了保护消费者的利益以及商标专用权人的利益,对于商标相似性的判断,应当遵守商标的隔离观察原则。在我国,对于商标近似性判断,有学者就会提及被控侵权商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似。将具有相似性的商标放到一起,细加比较是不符合消费者发生混淆的认知过程的,消费者只可能将对原商标的记忆与相似商标进行比较。消费者不可能将商标的所有特征,如字体、图形、颜色复印到大脑中,只会有选择的记住商标的显著性特征,因而消费者对原商标的记忆具有一定的模糊性。正是由于消费者的认知能力存在差别性,因而很多时候将两个商标放在一起进行比较,会发现具有很多区别,但是消费者仍然会产生混淆。因为消费者对于原商标特征的记忆点侥幸被相似商标所包含,结果导致消费者将近似商标混淆为原商标。由此可见,商标相似与否只是消费者发生混淆的条件,对于相似性的判断不能够简单地将两个商标放在一起进行比较, 必须分别拿给消费者,将消费者对原商标的记忆与相似商标进行比较,考察发生认知混淆的几率。