我们知道传统的商标权利是以一定商品或服务种类为限的,也就是说,商标专用权的排他性适用范围是受到商品或服务种类限制的,对于非相似商品或服务种类的商标使用,即便是相同的商标标识,权利人也不能予以禁止。但商标淡化理论的提出则打破了这一限制。正如美国《兰汉姆法案》第1127条对“淡化”解释所说,商品或服务是否存在竞争关系并不是判断淡化需要考虑的因素。随着商标淡化理论的提出,法律难道真要赋予知名商标所有人一种更加绝对的所有权吗?
反淡化法是一种特殊形式的救济方式,给予了强商标和知名商标更多的保护。但是,这一额外保护应当被限制在传统商标侵权诉讼无法提供有效救济的前提下。如果商标具有强大的显著性和声誉,在存在竞争性或相似商品或服务中,根据法律的混淆理论,强商标能够获得充分的法律保护,在这种情况下,没有必要启动作为特别救济途径的反淡化法律。欧洲法院认为,对欧共体第一号指令第5条第2款的解释,不能导致对在相同或相似商品上对商标商誉的保护低于在不相似商品或服务上商标对声誉的保护。也就是说,根据全部商标法,对于强商标的保护,应当维持商标保护的平衡,不能因为反淡化提高对强商标在不相似商品的保护,而降低了对强商标在相同或相似商品上的保护。
商标的反淡化保护并不是在无法证明存在混淆可能的情况下的无奈选择,而是一种独立的保护途径。建立在混淆可能基础上的商标法,是保护消费者免受欺诈的同义词。淡化理论则建立在绝对性的商标专用权基础之上,而与保护消费者防止混淆或欺骗不存在关系。由于消费者对于淡化的发生并没有产生混淆,因此反淡化法代表了商标专用权性质的根本性转变。有学者就认为:“商标反淡化保护商标的广告宣传功能,这与反混淆不同,后者保护商标的标志来源功能。如果将发生商品来源混淆作为商标反淡化保护的前提要件,会使商标反淡化保护失去独立存在的空间。”对于商标显著性而言,淡化理论无疑开拓了新的视野。过去对商标显著性的研究只对标识与使用商标的商品或服务之间是否存在描述性、关联性进行考察,如果标识是对商品或服务的描述,则该商标并不具有固有显著性,不能获得商标法的保护。但在淡化理论提出之后,不得不让人对商标显著性进行新的思考。按照谢希特的观点,现代商标早已丧失准确标示商品物理来源的功能,消费者怎么可能通过商标知道千里之外的生产者的情况?消费者经过对商品的消费体验所产生的对商品个性特征的认知并没有与某一个特定的来源相联系,而是与某一个商标标识联系起来。于是谢希特指出:“商标的真正功能是识别令消费者满意的某种产品,并由此刺激消费公众的进一步交易通过商标,制造者或进口者可以‘达到零售商的肩膀’,并穿过后者的柜台直接走向消费者,这一事实并没有被过多强调,而这一事实却构成了对商标有效保护的关键。”谢希特还认为:“今天的商标不仅仅是良好商誉的象征,而且经常是良好商誉产生最有效率的代表,会印在公众头脑中,而一个来源不明和客观的满意保证,使你产生进一步满意的愿望。商标事实上在销售商品。”
商标的标示来源功能在不断弱化,消费者通过商标已经很难知道商品具体的生产者是谁,但商标的广告宣传功能却不断得到增强,商标事实上自己在销售商品。商标功能的变化必然影响到人们对商标显著性的理解。毕比教授认为,从符号学的角度来看,商标侵权所侵害的是商标的意指关系,而商标淡化的对象则是商标的价值关系。商标法对淡化现象的规定,意味着法律对符号价值关系的认可。反淡化保护使得在商标体系中保护与其他能指( Signifier)之间所设定的区别关系成为必要。也就是说,商标不再仅仅是标示某种商品或服务来源的工具,在商标符号体系中能够与其他商标相互区别就是商标显著性的集中体现,而在商标的符号体系中,显著性早已摆脱了商品种类或提供的服务种类的束缚。在符号体系中,很多商标之所以具有很强的显著性就在于它具有唯一性( Uniqueness)。正如谢希特所说,如果允许劳斯莱斯( Rolls-- Royce)饭店和劳斯莱斯咖啡馆,劳斯莱斯裤子和劳斯莱斯糖果存在,10年之后就将再没有劳斯莱斯商标存在了。在商标符号体系中,对某符号的多重使用会破坏商标标识所具有的区别能力,商标法应当对商标的区别能力加以保护,而在谢希特看来,“对商标唯一性的维持应当构成保护商标的唯一理性基础”。