对于驰名商标,我国《商标法》的立法者认为:“驰名商标保护制度设立的目的,主要是为弥补商标注册制度的不足,对相关公众所熟知的商标在其未注册的部分领域提供保护(对未注册驰名商标提供保护,扩大已经注册的驰名商标的保护范围),制止他人复制模仿、傍名牌的不正当竞争行为,防止消费者对商品来源产生混淆。”但问题是商标不会因为驰名商标的认定而取得驰名,但却可以通过驰名商标的认定获得商标专用权。在一个采用商标专用权注册取得制的国家,驰名商标的存在似乎打开了获得商标专用权的新途径。而对于一个发展中国家而言,大量国外的驰名商标蜂拥而至,无须注册就能够获得法律保护,这势必会对我国的注册取得制度产生不良影响。
驰名商标专用权的取得跨越了地域限制,仅依据相关公众的知晓程度为正当性理由。但问题是,相关公众人数众多,全面调查消费者的认知状态是不现实的,所以只能依靠大量证据证明商标的使用范围、使用期限、使用力度,并据此推理出相关公众应当认知该商标。但这个推理明显是存在问题的,商标的使用与相关公众的认知状况是无法等同的:一个是客观的行为,另一个却是主观的认知状态。更为重要的是,驰名商标的认定过程与注册取得原则的推理过程存在着相互矛盾的一面。注册取得原则是基于商标显著性的差异性而形成的商标分类体系,根据显著性的强弱不同赋予不同范围的权利;而驰名商标的认定却完全依赖于对商标使用情况的事实认定,根本无法通过商标显著性对公共利益和私人利益进行平衡,在赋予强大权利的同时却无法对其进行限制,驰名商标专用权的取得有背离商标法宗旨的嫌疑。试想,如果对于一个通用名称申请商标注册,商标局会因为缺乏显著性而驳回请求,不予注册,但要通过对该通用名称的广泛商业使用和广告宣传,几年后该通用名称将获得驰名商标的地位,获得比注册取得强大得多的商标专用权。一旦商标被认定为驰名商标,则意味着商标权利人无须进行商标注册,就可以获得强有力的商标专用权。这与传统的商标理论不相一致,传统理论认为显著性是商标的本质特征,只有具备显著性的商标才有资格获得排他性的商标权,但在驰名商标的认定过程中,我们是否过分关注商标的使用范围、使用强度、广告宣传投入,而忽视该商标的显著性程度,是否过分关注商标使用的间接证据,而忽视了对消费者进行调查的直接证据。
小编认为,商标显著性作为商标本质特征的地位并没有发生改变,不论它是否驰名。正如前文所述,商标显著性与知名程度是完全不同的概念,虽然对于一个典型的强商标来说,较强显著性与巨大的知名度是必不可少的,并且无论是对商标显著性概念还是知名度概念,都是从消费者角度出发的,考虑的是某一商标在相关消费者头脑中的认知状态和熟悉程度。但应当说,两者之间还是存在许多差别的。