在驰名商标的认定过程中,很多人都忽略了商标自身的显著性在判定驰名中的重要地位,完全以商标的商业力量作为判断驰名的标准,而将选择怎样的商标放到了一边。小编认为,商标显著性是商标的本质特征,驰名商标不仅具有显著性,而且应当具有相当强的显著性。因而在认定驰名商标的过程中应当对商标的固有显著性或获得显著性的程度进行认定。在这一点上,我国的商标立法明显要快于商标理论。2003年出台的《驰名商标认定和保护规定》在第11条中规定:“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时,应当考虑该商标的显著性和驰名程度。”对于“商标的显著性”有学者认为:“驰名商标的显著性与申请注册的商标的显著性也是有区别的。普通商标的显著性主要源自设计,驰名商标的显著性则不仅来自其设计本身,更多的却是产生于其在市场中的使用,亦即来自该商标所代表的商品或服务的功能、质量、宣传、市场占有率、在相关公众中的声誉、知名度等。虽然驰名商标比普通商标具有更强的显著性,但不同驰名商标的显著性在设计上和使用上也是不同的,因此驰名商标虽然都受到法律较普通商标更强和更宽的保护,但所受保护的强度和宽度会因显著性(相对显著性或绝对显著)的程度不同而有所不同。”
小编认为,对驰名商标的认定是一个事实判断问题,一个商标不可能因为判断而变得驰名,正如同不能因为注册而获得商标显著性一样。商标显著性是商标的本质属性,不仅普通的注册商标具有商标显著性,而且驰名商标也应当具有显著性。显著性的强弱应当成为认定驰名商标的重要考虑因素,美国《兰汉姆法案》在认定驰名商标时,对商标显著性进行考察的规定,无疑是值得我们借鉴的。