《商标审查标准》认为:“商标的显著特征,是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。”相关公众对于商标显著性的判断最具有发言权。在判断商标显著性和商标近似性部分,《商标审査标准》多次以相关公众的认知情况为判断标准,如商标由不具备显著特征的标识构成,但相关公众难以通过该其他要素或者商标整体识别商品来源的,判定为缺乏显著特征;对经过使用取得显著性的商标的审查,应考虑相关公众对该商标的认知情况;商标相同或近似的判断,应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面,以相关公众的一般注意力为标准。毫无疑问,对于商标显著性、“第二含义”和商标相似性的判断都需要从消费者的认知状态出发,但问题是消费者不会主动表达其认知状态,需要商标局专门对消费者的认知状态进行调查取证。对广大消费者进行调查其成本太过高昂,因而只能采取抽样调查的方法。
小编建议:(1)商标局和商标评审委员会承认消费者调查问卷的证明效力,并参照美国和欧共体国家的相关经验,对该种证据的制作程序和要求加以规定,使得对商标显著性的判断更加贴近消费者的认知状态。(2)为了降低申请人的申请成本,缩短商标审查周期,建议将消费者调查证据的适用范围限定在下列3种情形:其一,在判断通过使用取得“第二含义”的商标申请中;其二,在因为与已注册商标相似而被驳回的案件中;其三,在认定驰名商标的案件中。(3)按照谁主张谁举证的证据规则,小编认为应当由提出显著性主张的当事人或者不服商标局决定的当事人承担相应的举证责任。