商标显著性与商标之间的关系一直是一个重要但却容易被忽视的问题商标显著性到底是商标的本质特征,还是注册商标的本质特征?从我国商标法的历次修订来看,立法者对于这个问题的观点发生了微妙的变化。1982年的《商标法》在第7条中规定,商标使用的文字、图形或者其结合,应当有显著特征,便于识别。根据该条规定,商标显著性是所有商标都必须具有的本质特征,无论是否申请注册。是商标就必然具有显著性,不具有显著性的标识不可能成为标示来源的商标,基于这种观点,1982年的《商标法》将通用名称和描述性标志视为禁止使用的商标,而非禁止注册的商标。1993年的《商标法》依然延续了这一立法态度,将显著性视为所有商标都具有的特征。这一时期的学者在解释商标时,也都习惯强调商标的显著性特征。如有学者认为:“商标是商品的标记,是商品生产者或者经营者在自己的商品上附加的显著标志,用来与他人的同一种或类似商品严格加以区别。”对于商标显著性的理解,学者们主要是从商标的区别功能出发的。例如有学者认为:“商标必须具有能够与他人的商品相区别的显著特征,使不同厂商的商品能够区别、比较和鉴定。”商标具有显著性,具有区别不同生产企业产品的功能,从而将商标与装潢、商号区别开来。
2001年在我国对《商标法》进行第二次修订时,商标显著性与商标之间的关系发生了变化,按照第9条的规定,商标显著性成为申请注册商标的条件,“申请注册的商标,应当具有显著特征”。与此相应的是,在2001年《商标法》中“缺乏显著特征”成为禁止注册的情形之一。那么不申请注册的商标是否应当具有显著性呢?按照“法无禁止即许可”的规则来判断,经营者既可以选择使用具有显著性的商标,也可以选择使用不具有显著性的商标—一商标显著性成为注册商标具有的特性,未注册商标是否具有显著性并不再是立法者考虑的事情了。对于这一变化,立法者并未解释注册商标的显著性问题,只是认为,商标的基本特征是它的区别性,人们借助商标识别商品或者服务的来源,这就要求商标是能够适应这种功能的。注册商标是经过核准注册的商标,具有商标专用权,这种权利与他人的权利也应当是便于识别的。但问题是商标显著性如果是商标的本质特征,商标的注册只会产生商标专用权,并不会产生商标的显著性。更为重要的是,按照2001年《商标法》第9条的规定,“申请注册的商标,应当具有显著特征”,既然认定是“商标”了,怎么会不具有“显著特征”呢?对于这个问题,只有一种解释,即立法者认为商标存在具有显著性的商标和不具有显著性的商标的划分,但问题是不具有显著性就不是商标。你可以说商品包装不具有显著性,你可以说商号不具有显著性,但你不能说商标不具有显著性,因为是商标就必然具有显著性。2001年的《商标法》出现了如此难以自圆其说的尴尬境地,但更令人心痛的是,在2013年对《商标法》进行修订时,依然保留了这一条文。
2013年修订的《商标法》第9条规定“申请注册的商标,应当有显著特征”,第11条又规定“缺乏显著特征的标志”不得作为商标注册,对同一问题从正面规定一次又从反面规定一次,相互重复,叠床架屋,浪费法律资源。而从立法技术来看,第9条将商标显著性解释为“便于识别”的叙述相当口语化,商标显著性概念具有丰富的内涵和重要的地位,将它简单概括为“便于识别”是让人很难接受的。因此,小编建议,借鉴《欧共体商标条例》的规定,删除“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”的规定。