(一)在我国并不存在采信消费者调查问卷的障碍
从我国现行的法律制度来看,并不存在拒绝消费者调查证据的理由。我国《民事诉讼法》第73条规定:经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:(1)因健康原因不能出庭的;(2)因路途遥远,交通不便不能出庭的;(3)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;(4)其他有正当理由不能出庭的。在商标诉讼中,由于作为调查对象的相关消费者人数多、范围广,不可能要求全部消费者到庭接受法院的调查和质询,因而我们可以将该种情形解释为“其他有正当理由不能出庭的”,从而确立证人必须到庭接受质询的例外,这样,消费者调查问卷就可以作为证人证言在诉讼中使用了。当然,对于消费者调查证据的承认,并不排除法院通知少数消费者到庭参加法庭调查,或者通过手机、网络通信设备对相关消费者所接受调查的真实性进行核实。(二)影响消费者调查问卷证据效力的主要因素
从既往案例来看,我国法院对消费者调查问卷并不认可。在安海斯一布什公司诉中华人民共和国国家公司行政管理总局商标评审委员会的案件中,安海斯一布什公司提交了其委托北京精诚兴信息有限责任公司(简称精诚兴公司)作出的“啤酒包装调查分析报告”。该报告显示:该调查系精诚兴公司采用随机调查方式完成;精诚兴公司的访问员根据调查问卷向北京市、上海市、广州市3地共900名被访问者提出问题,并记录答案,并由公证人员确认问卷,制作工作记录;公证人员对精诚兴公司提供的“啤酒包装调查分析报告”的“结论”项下的第(三)项、第(四)项结果进行计算、核对,制作了工作记录。商标评审委员会认为,该调查对象数量较少,加之该调查机构为其单方委托,因此,其证明力较弱,尚不足以证明被异议商标与引证商标在普通消费者以般注意力进行观察时将产生混淆误认。审理该案的北京市高级人民法院也认为,“啤酒包装调查分析报告”系安海斯一布什公司单方委托精诚兴公司完成其调查在问题设置上亦仅体现了安海斯一布什公司的意志,因此,该调查报告不足以证明被异议商标与引证商标在普通消费者以一般注意力进行观察时产生了混淆误认。在北京市第二中级人民法院审理的日本丰田汽车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司商标侵权一案中,法院同样是认为,调查证据“系单方委托进行的调查”,且不符合商标相似性判断的法定要件以及我国商标法律关于“相关公众的”要求,故本院不予以采纳。
按照《民事诉讼法》的规定,当事人为了获得法院的支持,就必须对相关消费者的主观认知状态进行证明,而消费者调查证据明显是最为直接的证据。如果法院和对方当事人对调查单位以及调查结论的中立性和客观性产生质疑,可以由人民法院指定的机关进行调查,或者由原被告双方共同委托相应的机构按照规范的方法进行调査取证。在这方面美国法院的很多经验是值得借鉴的。在美国,消费者调查证据的制作是有严密的规程的,主要分为下列10个步骤:(1)决定研究的目的和想要识别的信息;(2)识别的潜在调查者的范围;(3)选择的范围大小和类型;(4)草拟调查问卷;(5)招募和训练采访者;(6)测试调查;(7)修改测试,以纠正在预先测试中暴露的问题;(8)收集答案;(9)处理,总结,并且分析测试;(10)出示从调查数据中得出的结论。
在拒绝釆信消费者调查证据的案件中,调查证据往往存在调查对象不相关的问题(如“多米诺”商标一案),或者是准备的问题存在缺陷,消费者存在被误导的问题(如“ Coryne”商标一案),还有可能是因为调查人员不具备专业素质,调查没有以普遍接受的方式作出。
一方面,客观上需要证明相关消费者对商标的主观认知状态;另一方面对消费者的调查存在这样或那样的缺陷,经不起法院的推敲,也无法让对方当事人满意。如果单方委托调查与调查结果的客观性存在冲突,那么最好的办法就是由法院介入,提出具体的调查方案、确定具体的调查机构或人员。小编认为,在人们法院制定调查方案时应当考虑下列7个标准,以保证消费者调查证据具有较高的可信赖度:(1)必须审查调查对象的合理范围和有代表性的抽样;(2)实施调查的人必须是这方面的专家;(3)数据必须被适当收集和准确报告;(4)调查问卷和调查方式必须达到客观调查和统计技术的标准;(5)调查的实施必须独立于诉讼中的律师;(6)采访者或抽样调查设计者必须经过训练并且最好不知道调查及相关诉讼的目的;(7)调查对象应当不知道调查的目的。